Op de rand van de afgrond bloeien de mooiste bloempjes

Wanneer een onderneming in financiële problemen komt, rijst de vraag of het nog mogelijk is de ondergang af te wenden. Kan er extra financiering worden aangetrokken? Welke risico’s dreigen voor de financier? Uit het arrest van de Hoge Raad d.d. 7 april 2017 over de procedure tussen de curator van de Thieme Groep en de financiers over een met de bank afgesloten overwaarde-arrangement, blijkt dat de grenzen zeer subtiel zijn. Het arrest van het Hof wordt door de Hoge Raad vernietigd, omdat de maatstaf die het Hof heeft aangelegd niet precies de juiste is.

De Thieme Groep raakte in september 2009 in zwaar weer. Nadat een aantal dochtervennootschappen begin 2010 failliet gegaan waren, werd gewerkt aan een reddingsplan. Onder druk van het pensioenfonds, dat 2,2 miljoen Euro te vorderen had, werd door een minderheidsaandeelhouder, Drieakker, een garantie afgegeven van EUR 500.000 waarmee het faillissement werd afgewend om zo de verdere reorganisatie een kans te geven. Daarmee was op zichzelf niets mis. Het probleem school echter in de verstrekte zekerheid.

Drieakker wilde de garantie alleen afgeven tegen een contragarantie, die mede door de huisbankier werd afgedekt. De bank wilde dat wel doen, mits zij gebruik mocht maken van de overwaarde van de al aan de bank afgegeven zekerheden: een overwaarde-arrangement. De reorganisatie mislukte en de groep ging failliet.

Verdeelsleutel in faillissement

In geval van een faillissement geldt een speciale verdeelsleutel. Financiers (zoals banken) eisen voor het verstrekte krediet zekerheidsrechten op vermogensbestanddelen, door pandrecht op debiteuren en roerende zaken (voorraad, inventaris en bedrijfsmiddelen) en recht van hypotheek op onroerend goed. Volgens de wet vallen deze in zekerheid gegeven goederen buiten de faillissementsboedel. De boedel wordt er dus kleiner door.

De overige crediteuren moeten het doen met wat in de boedel is overgebleven. Die crediteuren zijn opgedeeld in drie groepen: de boedelcrediteuren (met name loonvorderingen en huurtermijnen, die na datum faillissement zijn opgekomen), en de crediteuren die een vordering hadden toen het faillissement werd uitgesproken (de zgn. faillissementscrediteuren). Deze laatste zijn onder te verdelen in de bevoorrechte (preferente) crediteuren (met name de Belastingdienst en het UWV), en de niet-bevoorrechte (oftewel de gewone) crediteuren. Die laatste staan achteraan in de rij.

Wanneer voorafgaand aan het faillissement een overeenkomst wordt gesloten (een rechtshandeling), waarbij zekerheden worden verstrekt, dan neemt de omvang van het vermogen dat bij een faillissement verdeeld kan worden dus af. Gebeurt dit in het zicht van het faillissement, dan kan de curator die rechtshandeling (met name de verpanding of de hypotheek) vernietigen, waardoor deze goederen weer in de boedel vallen. De opbrengst van die goederen komt dan ten goede aan de crediteuren (de boedelcrediteuren als eerste, de preferente crediteuren als tweede en als er dan nog wat over blijft is de rest voor de gewone crediteuren “ponds ponds gewijs”).

Pauliana en wetenschap van benadeling

Deze rechtsactie van de curator noemen juristen “het inroepen van de Pauliana” (art. 42 Fw.). De omstreden zekerheidsverstrekking heet dan “paulianeus”. De gedachte achter art. 42 Fw. is, dat een rechtshandeling niet is toegestaan, als te voorzien is dat de andere crediteuren hierdoor benadeeld zullen worden. Het gaat dus om de “wetenschap van benadeling” van de bij de rechtshandeling betrokken partijen.

De curator van de Thieme Groep riep de vernietiging van het overwaarde-arrangement in, en eiste de overwaarde van de verpande zaken ter waarde van EUR 500.000 van de bank op. De Hoge Raad besliste in navolging van de P-G, dat de maatstaf die moet worden aangelegd om te beoordelen of een zekerheidsverstrekking als deze “paulianeus” (en dus vernietigbaar) is, heel nauw luistert. De Hoge Raad had in een eerder arrest van 22 december 2009 (het “Van Dooren III-arrest”) beslist, dat:

“er sprake is van wetenschap van benadeling indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.”

Het Hof overwoog over het overwaarde-arrangement van de bank met Drieakker, dat dit door de beugel kon, omdat:

“In het licht van <de feiten> naar het oordeel van het hof niet kan worden gezegd dat op 29 juli 2010 de reorganisatie van groep gedoemd was te mislukken en dat haar faillissement onafwendbaar was, althans dat dit op 29 juli 2010 bij de groep en Drieakker bekend was of had behoren te zijn.”

De Hoge Raad oordeelde echter, dat dit niet precies de juiste maatstaf was. De maatstaf die het Hof hanteerde was net even anders dan die de Hoge Raad in 2009 had gegeven, zodat de beslissing van het Hof niet overeind bleef en een ander Hof de zaak opnieuw aan de hand van de feiten moet beoordelen. Hierbij moet niet worden vergeten, dat de Hoge Raad niet de feiten toetst, maar alleen het recht. De inschatting, of een zekerheidsconstructie de toets van de rechter kan doorstaan, is dus een beoordeling van “Fifty Shades of Grey”, die alleen een ervaren insolventie-specialist kan maken.

Op de rand van de afgrond…

“Op de rand van de afgrond groeien de mooiste bloempjes”, zegt men wel. Daar staat tegenover, dat als je niet vergezeld bent van een goede berggids, je lelijk kunt vallen. Voor een goede afweging of financiering in het zicht van faillissement nog verantwoord is en hoe te handelen bij reorganisaties en overnames, is een gedegen advies van de insolventie-advocaten van Vorstman Advocaten aan te raden.

[MdV, 28-04-2017]