Makelaars die bemiddelen bij de verkoop van woningen, wordt door de Hoge Raad de hand boven het hoofd gehouden. Dit is een regel die u in gedachten moet houden wanneer u een makelaar aan wilt spreken op diens handelen. Bij opdrachten aan makelaars moet worden onderscheiden tussen een bemiddelingsopdracht en een verkoopopdracht. In het eerste geval bemiddelt de makelaar alleen en kan hij niet een verkoop sluiten voor de verkoper. In het tweede geval kan de makelaar – binnen de verleende volmacht – een koop sluiten. Twee voorbeelden.

Een zekere mevrouw – laten we haar Pieterse noemen – was bewindvoerder over het vermogen van haar vader. Vader Pieterse was niet goed meer in staat zelf zijn zaken te regelen, en daarom was zij door de Kantonrechter aangesteld als bewindvoerder. Het huis van vader moest worden verkocht, en daarvoor werd een makelaar ingeschakeld. In de opdracht werd afgesproken, dat de makelaar volmacht had om de woning te verkopen, TOT een bepaalde ondergrens. Daaronder was hij niet bevoegd en moest hij vooraf toestemming hebben. De makelaar kwam in contact met een gegadigde, die op de woning ging bieden, maar onder de afgesproken grens.

Ondertussen had mevrouw Pieterse bedacht, dat zij het ouderlijk huis ook wel zelf wilde kopen. Dit zou uiteraard betekenen dat de opdracht aan de makelaar werd ingetrokken. Ze was echter onzeker of zij dit wel kon doen, omdat ze immers ook bewindvoerder was. Na dit te hebben nagevraagd bij de griffie van het Kantongerecht, die haar vertelde dat dit geen probleem was als ze maar de reele waarde zou betalen, besloot ze het huis te kopen voor een bedrag dat hoger was dan de met de makelaar afgesproken ondergrens. Ondertussen had de makelaar echter – in weerwil van zijn opdracht – overeenstemming bereikt met de gegadigde koper.

De makelaar beweerde, dat mevrouw Pieterse in een telefoongesprek toestemming gegeven had om de verkoop te effectueren. Dat terwijl zij zei, dat ze dit niet had gezegd en integendeel had laten blijken te overwegen het huis zelf te kopen. Dit had de makelaar tot terughoudendheid moeten brengen. Gelet op de bewijsregels zou je verwachten, dat de makelaar gebonden was aan wat er op papier stond en dus vanwege zijn onbevoegdheid om de koop te sluiten geen geldige koopovereenkomst had kunnen sluiten. Alleen wanneer hij zou kunnen aantonen, dat hij in afwijking van de schriftelijke afspraken wel volmacht had gekregen, had hij de koop toch kunnen sluiten. Bij telefoongesprekken is dat uit de aard der zaak moeilijk. De rechtbank oordeelde echter, dat de makelaar dit niet hoefde te bewijzen, en vond aannemelijk dat de makelaar wel gerechtigd was en liet de verkoop aan de gegadigde koper doorgaan. Dit terwijl de makelaar makkelijk onder de verkoop uit gekund had. Mevrouw Pieterse had (er) echter geen geld (voor over) om verder te procederen.

In een recent arrest van de Hoge Raad (d.d. 26 juni 2009, RvdW 2009, 844) werd de makelaar andersom uit de wind gehouden. Twee broers bezaten een huis en besloten een makelaar een bemiddelingsopdracht te verlenen tot verkoop. Ene Wiggers had interesse in de woning, en bracht een bod uit. De makelaar bracht dit bod over aan de echtgenote van een van de broers. De andere broer was niet gepolst. Vervolgens liet de echtgenote weten, dat het bod geaccepteerd werd. De makelaar bracht dit bericht over aan Wiggers, die in de veronderstelling verkeerde gekocht te hebben. De broers kwamen echter bij de afspraak voor de ondertekening van de verkoopovereenkomst bij de makelaar niet opdagen. Zij wilden niet aan Wiggers verkopen (althans niet voor dit bedrag). Wiggers stelde vervolgens de makelaar aansprakelijk, omdat die zonder volmacht verkocht zou hebben. Een onbevoegde vertegenwoordiger is immers aansprakelijk voor het ontbreken van zijn volmacht). De rechtbank volgde Wiggers hierin en veroordeelde de makelaar tot schadevergoeding. Het Hof en de Hoge Raad draaiden die beslissing terug.

De Hoge Raad stelde onder verwijzing naar een eerdere uitspraak (NJ 2002, 543) voorop, dat een bemiddelingsopdracht niet een volmacht tot het sluiten van een koopovereenkomst behelst. Door de bemiddelingswerkzaamheden wordt ook niet de schijn gewekt, dat de makelaar die volmacht wel heeft.

De Hoge Raad zegt vervolgens: “Wanneer een makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) hieruit mag afleiden, dat de makelaar als gevolmachtigde van de verkoper handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet. Hij wordt dan tegenover de wederpartij schadeplichtig, op de voet van art. 3:70 B.W.. In het handelsverkeer moet men er immers op kunnen vertrouwen dat iemand die een kwaliteit (nl. het hebben van volmacht, MdV) opgeeft, deze ook bezit”. Dat lijkt klare taal.

Maar, zo zegt de Hoge Raad: “Gelet op het uitgangspunt, dat van een makelaar die bemiddelt bij de verkoop van woningen, niet zonder meer mag worden aangenomen dat deze ook een volmacht tot verkoop heeft, is er in dit geval in beginsel geen grond voor aansprakelijkheid van de makelaar, tenzij Wiggers bijzondere omstandigheden kan aandragen (en bewijzen!) op grond waarvan hij mocht aannemen dat de makelaar ook daadwerkelijk een volmacht tot verkoop had”.

Kopers die zaken doen met een makelaar, moeten zich er dus van bewust zijn dat zij er zonder aanvullende – expliciete – mededelingen van de kant van de makelaar of de eigenaar er niet van uit mogen gaan dat de makelaar ook een volmacht tot verkoop heeft. Op een mededeling van de makelaar, dat de koop rond is, kan een koper dus niet zonder meer blind varen. De koper zal zich er ook van dienen te vergewissen, dat de makelaar ook een volmacht heeft om de verkoop te sluiten. De koper zal er goed aan doen ervoor te zorgen dat hij dit ook kan bewijzen (bij voorbeeld door de makelaar op schrift te laten verklaren dat hij die volmacht heeft of een copie van de volmacht te vragen).

Is dit nu allemaal onrechtvaardig? Nee. De achterliggende ratio is, dat de makelaar een persoon is die in het handelsrecht een speciale rol heeft gekregen bij het bemiddelen bij de totstandkoming van verkopen. Om die rol goed te kunnen vervullen, is het voor het handelsverkeer van belang dat de makelaar daarbij enige vrijheid van handelen heeft. Deze functie van de makelaar behoort tot de zgn. “abstracties van het handelsverkeer”, die bedoeld zijn om dit soepeler te laten verlopen. De makelaar vormt als het ware een buffer tussen verkoper en koper, waardoor het juridisch zeer nauw gedefinieerde spel van aanbod en aanvaarding wordt losgekoppeld en de nodige vrijblijvendheid wordt ingebouwd. Dit spel, met alle tussenstappen van tegenbod en gedeeltelijke aanvaarding, geeft veel aanleiding tot juridische conflicten. Leken die hier aan deelnemen, kennen de spelregels vaak niet voldoende. Het inschakelen van een makelaar heeft dus afgezien van diens expertise op bouwkundig en juridisch gebied (vergeet niet de milieuaspecten) zeker een meerwaarde. Maar geloof de makelaar nooit op diens woord en leg afspraken schriftelijk vast. Caveat emptor! Maar ook: caveat vendor! Vraag maar aan mevrouw Pieterse.

Maarten de Vries