De positie van de vrijgevestigde specialist bij faillissement van het ziekenhuis

Inmiddels is het geen unicum meer dat een ziekenhuis failliet gaat. Begin 2013 liet minister Edith Schippers van VWS in het NRC weten dat de overheid niet langer koste wat kost faillissementen van ziekenhuizen zou afwenden. In 2009 steunde de overheid dat nog wel in het geval van de IJsselmeerziekenhuizen. Het Ruwaard van Putten ziekenhuis in Spijkenisse was het eerste ziekenhuis dat geconfronteerd werd met het nieuwe beleid. Op 24 juni 2013 ging het failliet. Een faillissement van een ziekenhuis legt de complexe juridische relaties binnen ziekenhuizen bloot, waaronder de positie van de vrijgevestigde specialisten die daar werken. De rechtbank Rotterdam heeft op 18 februari 2015 een vonnis gewezen over de vordering van een tweetal oogartsen, die aan het ziekenhuis verbonden waren. Zij wilden van de doorstarter een vergoeding voor de goodwill die zij kwijt geraakt waren als gevolg van het faillissement.

Toelatingsovereenkomst
De twee oogartsen hadden een zgn. toelatingsovereenkomst als vrijgevestigde specialist met het Ruwaard van Putten Ziekenhuis. Op grond hiervan konden zij hun praktijk als oogarts verrichten binnen het ziekenhuis. De goodwill bleef volgens die overeenkomst aan hen voorbehouden en kwam niet toe aan het ziekenhuis.

Goodwill is de verdiencapaciteit die samenhangt met die praktijk, doordat patiënten naar dat ziekenhuis en die artsen blijven komen. De goodwill vertegenwoordigt bij specialisten niet zelden een aanzienlijke waarde. Bij toetreding tot een maatschap moeten nieuwkomers zich inkopen en een flink bedrag voor de goodwill betalen aan de zittende specialisten, als die vrijgevestigd zijn. Bij specialisten in loondienst van het ziekenhuis geldt dit niet, hoewel er ook mengvormen bestaan waarbij specialisten in loondienst naast het salaris ook een winstaanspraak hebben. De artsen in deze procedure vorderden respectievelijk EUR 285.000 en EUR 224.000.

Faillissement, lopende overeenkomsten en doorstart
Bij een faillissement hebben de contractspartijen van de gefailleerde slechts aanspraken op de failliete onderneming, die zij bij de curator moeten indienen. Als er een lopende overeenkomst is, geeft art. 37 Faillissementswet de wederpartij van de failliet een extra opzeggingsmogelijkheid. Deze kan de curator kan vragen, of hij de overeenkomst gestand wil doen. De curator kan dan gevraagd worden zekerheid voor de nakoming te stellen. Wil de curator dat niet, dan kan de contractspartij de overeenkomst opzeggen, ook wanneer de overeenkomst die mogelijkheid onder normale omstandigheden (op dat moment) niet geboden zou hebben. De curator is niet verplicht de overeenkomst voort te zetten, en zal dat in de regel ook niet doen. Hij heeft “het recht om te wanpresteren”.

De verplichtingen uit de lopende overeenkomst zijn vanaf datum faillissement zgn. “niet verifieerbare schulden”. De curator hoeft deze niet te betalen en ze worden ook niet opgenomen in de crediteurenlijst. Alleen voor huurovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten geldt een uitzondering: deze verplichtingen zijn vanaf datum faillissement een boedelschuld. Maar de curator kan deze overeenkomsten opzeggen. Dat zal hij meestal snel doen, om te voorkomen dat die schulden oplopen. Andere overeenkomsten kan hij niet opzeggen, tenzij dit buiten faillissement ook mogelijk was geweest.

De curator zal er naar streven om de onderneming zoveel mogelijk intact te houden en te verkopen. Bij een verkoop van alle bezittingen (activa) van de onderneming aan een koper die het bedrijf wil voortzetten (zgn. doorstart) wordt de hoogst mogelijke opbrengst bereikt, waardoor de schuldeisers hopelijk nog een deel van hun vordering voldaan kunnen krijgen.

De curator sluit dan een activa-overeenkomst, waarbij de bezittingen worden verkocht en de doorstarter de onderneming zoveel mogelijk zonder onderbreking kan voortzetten. De lopende contracten kan de curator echter niet overdragen. Daarvoor is een contractsovername vereist, en daar zal de andere contractspartij aan moeten meewerken. Ook de koper zal met die partij in zee moeten willen gaan. Bij een contractsovername wordt een overeenkomst tussen partij A en partij B overgenomen door partij C, waarbij – in de situatie waarbij partij B failliet is – partij C diens plaats inneemt. Bij een doorstart wordt vaak de huurovereenkomst van de onderneming overgenomen, en ook kunnen de arbeidscontracten met werknemers worden overgenomen. Ook contracten met andere belangrijke wederpartijen van de failliet kunnen worden overgenomen, als er overeenstemming wordt bereikt tussen de wederpartij van de failliet en de doorstarter. Het komt ook voor, dat daarbij een helemaal nieuwe overeenkomst wordt gesloten en de oude overeenkomst niet wordt voortgezet, bij voorbeeld omdat de doorstarter niet bereid is een betalingsachterstand of bepaalde ongunstige voorwaarden uit het oude contract over te nemen.

Bij een activa-overeenkomst wordt door de curator vaak een prijs bedongen voor de goodwill van de onderneming, als de onderneming goodwill vertegenwoordigt. Die zit onder andere in de locatie, de kennis van de werknemers, het klantenbestand, de telefoonnummers, de naam en andere niet tastbare elementen van de gefailleerde onderneming.

De goodwill van de oogartsen van het Ruwaard van Putten Ziekenhuis
Het Ruwaard van Putten Ziekenhuis startte direct op de dag van faillietverklaring door. Bij de doorstart konden de curatoren de goodwill echter niet verkopen. Die was immers voorbehouden aan de specialisten zelf. Daarbij komt dat goodwill juridisch gezien een ongrijpbare grootheid is. Vandaar dat niet gezegd kan worden dat de goodwill eigendom is van het ziekenhuis dan wel de specialist.

Het ziekenhuis werd doorgestart door een coöperatie van drie ziekenhuizen, die ieder werkten met een maatschap van oogartsen. De coöperatie richtte een B.V. op, het Spijkenisse Medisch Centrum B.V., die het ziekenhuis na de doorstart voortzette. De doorstarter heeft daarbij aan de specialisten van het failliete ziekenhuis laten weten, dat zij de toelatingsovereenkomst met het gefailleerde ziekenhuis niet wilde overnemen. De twee oogartsen in kwestie kregen een arbeidsovereenkomst voor zes maanden aangeboden, maar die werd na einde van deze periode niet verlengd. Het Spijkenisse Medisch Centrum was niet verplicht om de toelatingsovereenkomst over te nemen, en was ook niet verplicht om de arbeidsovereenkomst te verlengen (of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan).

Hoewel bij faillissement de wettelijke regeling van de “overgang van onderneming” niet geldt, hebben werknemers die bij de doorstarter worden aangenomen een iets betere positie. De oogartsen in kwestie hadden echter geen eerdere arbeidsovereenkomst met het ziekenhuis gehad, dus zij konden na zes maanden op straat gezet worden.

Gevolg daarvan was, dat zij hun goodwill in rook zagen opgaan, of erger, zagen overgaan op de doorstarter en de bij hen in maatschapsverband werkzame oogartsen. Zij voelden zich ook gebruikt, omdat doordat zij eerst zes maanden bij het doorgestarte ziekenhuis in loondienst werkten en daarmee in feite de overstap van de patiënten naar het “nieuwe” ziekenhuis gefaciliteerd hadden.

Vorderingen tegen de doorstarter, haar oprichters en de andere maatschappen
De gedupeerde oogartsen hebben in de procedure bij de rechtbank tevergeefs getracht het ziekenhuis, haar aandeelhouders/oprichters en de andere (maatschappen van) oogartsen aansprakelijk te stellen voor het verlies van hun goodwill. Zij hebben daarvoor verschillende pijlen op hun boog gezet.

Wanprestatie
Allereerst hebben zij aangevoerd, dat de toelatingsovereenkomst met het Ruwaard van Putten Ziekenhuis door de doorstarter was overgenomen. Hiervoor zou echter een (schriftelijke) indeplaatsstellingsovereenkomst nodig zijn (art. 6:159 B.W.). Daarvoor zou wilsovereenstemming nodig zijn geweest tussen de beide oogartsen, de curatoren en de doorstarter. Daarvan bleek echter niets, integendeel had de doorstarter een mededeling rondgestuurd dat de toelatingsovereenkomsten met de specialisten van het Ruwaard van Putten Ziekenhuis niet door haar overgenomen zouden worden. Bovendien was aan de beide oogartsen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden, die door hen was aanvaard en die was uitgevoerd. Een ander argument van de oogartsen, dat er sprake was van een “kwalitatieve verplichting” die verbonden zou zijn geweest aan de “overgedragen zaak” (waarbij het dan de vraag is welke zaak) werd door de rechtbank van de hand gewezen.

Bij gebreke van een overgenomen overeenkomst kon er dus ook geen sprake zijn van wanprestatie.

Onrechtmatige daad
Het tweede argument van de eisers was, dat als er dan geen contractuele relatie was, de doorstarter aansprakelijk was voor een onrechtmatige daad van de doorstarter (en/of de aandeelhouders van de doorstarter en/of de aan hen verbonden – maatschappen van – oogartsen).

Door het zich verwerven van een economische machtspositie zouden de gedaagden de oogartsen schade toegebracht hebben, door hen hun goodwill te ontfutselen. Dit zou in strijd met de Mededingingswet zijn dan wel in strijd met de betamelijkheid die heeft te gelden in het maatschappelijk verkeer. De rechtbank wijst beide argumenten van de hand.

Een doorstartende partij staat het vrij om gebruik te maken van het voordeel dat verbonden is aan de door hen van de curatoren gekochte onderneming, en hoeft geen rekening te houden met het nadeel dat het faillissement voor de contractspartijen van de gefailleerde onderneming met zich meebrengt. Zij handelen daardoor niet onrechtmatig tegenover hen.

De doorstarter was ook niet verplicht hen een nieuwe toelatingsovereenkomst aan te bieden, of de bestaande over te nemen. Bovendien werd het starten van een nieuwe zelfstandige praktijk bemoeilijkt door een zorgverzekeraar, hetgeen de gedaagden niet kon worden verweten.

Ongerechtvaardigde verrijking
Als laatste argument hadden de oogartsen gesteld, dat de doorstarter (en/of de andere gedaagden) ongerechtvaardigd verrijkt waren. Immers gingen zij strijken met de goodwill, die in de afspraken met het failliete ziekenhuis was voorbehouden aan de twee eisers.

Deze op art. 6:212 B.W. gebaseerde vordering werd eveneens van de hand gewezen, omdat de gedaagden weliswaar verrijkt waren, maar dit niet “ongerechtvaardigd” was. Het staat een concurrent vrij om van een faillissement te profiteren door diens marktpositie over te nemen.

Conclusie
Bij een faillissement staat de positie van de vrijgevestigde specialist – en met name diens aanspraken op goodwill – dus danig op de tocht. Er gaan stemmen op om hierin te voorzien door een andere uitleg aan het begrip goodwill te geven, dan wel hier wel de bescherming op basis van ongerechtvaardigde verrijking te bieden. Maar hiervoor zullen nog wel de nodige juridische hobbels genomen moeten worden. Specialisten zullen zich moeten beraden, hoe zij hun recht op goodwill beter kunnen beschermen tegen een faillissement van het ziekenhuis. Voor zover althans de ontwikkelingen met betrekking tot positie van de vrijgevestigde specialist dit niet zullen achterhalen.

M. de Vries, 13 oktober 2015

Wet civielrechtelijk bestuursverbod en herziening faillissementsfraude Wetboek van strafrecht

In het kader van de wetgevingsoperatie Herijking faillissementsrecht heeft de Tweede Kamer op 23 juni 2015 de wetsvoorstellen Civielrechtelijk bestuursverbod (34011) en herziening faillissementsfraude (33994) unaniem aangenomen. De voorstellen liggen nu bij de Eerste Kamer.

Centraal in deze twee wetsvoorstellen staat de bedoeling van de wetgever om de positie van de curator bij het tegengaan van faillissementsfraude te versterken en de nakoming van de inlichtingenplicht van de gefailleerde beter te waarborgen. Ook worden de sancties op schending van de administratieplicht verscherpt.

Aanpassing wettelijke regeling faillissementsfraude
De strafrechtelijke bepalingen in het Wetboek van strafrecht, die zien op faillissementsfraude (de “eenvoudige” en de “bedrieglijke” bankbreuk), worden gerenoveerd en herschreven. In de kern blijft de structuur dezelfde, maar de tekst wordt gemoderniseerd en de bepalingen worden aangescherpt. In een aantal gevallen wordt de strafmaat
verhoogd en ook wordt het strafbaar wanneer handelingen, die zouden kunnen leiden tot het faillissement van een onderneming, preventief strafbaar gesteld om het dreigende gevolg van faillissement te voorkomen.

De nieuwe regels worden vervat in de nieuwe artikelen 340 tot en met 344 Wetboek van Strafrecht. De gefailleerde en de bestuurder van een failliete rechtspersoon zullen strenger worden aangepakt om te zorgen dat zij alle gevraagde inlichtingen over de failliete onderneming en/of de boedel aan de curator verschaffen.

Wet civielrechtelijk bestuursverbod
Daarnaast wordt met de Wet civielrechtelijk bestuursverbod (de nieuwe art. 106a tot en met 106e Faillissementswet) de mogelijkheid geschapen om malafide bestuurders en commissarissen gedurende een periode van 5 jaar een bestuursverbod op te leggen, waarmee zij niet meer in staat zullen zijn als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon (of VOF) op te treden en zo opnieuw op frauduleuze wijze crediteuren te benadelen. Het verbod kan met voorafgaande goedkeuring van de rechter-commissaris in het faillissement worden aangevraagd door de curator, maar ook het OM kan de procedure om het bestuursverbod aan de rechtbank te verzoeken inleiden.

Het bestuursverbod geldt ook voor andere rechtspersonen, waarbij de betreffende bestuurder betrokken is. De rechtspersonen in kwestie worden over het verzoek gehoord. Deze krijgen de gelegenheid de bestuurder in het kader van de procedure te schorsen. De handhaving vindt plaats door de Kamer van Koophandel via de inschrijving in het handelsregister en door notarissen, die in een openbaar register kunnen nagaan of met betrekking tot een bepaalde natuurlijke persoon een bestuursverbod van kracht is.

De Minister geeft in de Memorie van Toelichting aan dat de regeling alleen toepassing zal vinden in uitzonderlijke gevallen. Het is niet de bedoeling om iedere misstap van bestuurders in een faillissement te bestraffen.

Kritische kanttekeningen
De praktijk plaatst kritische kanttekeningen. Zo zullen er geen speciale fondsen komen voor deze extra taak van de curator. Deze moet dit maar in het algemeen belang vanuit de boedel doen, zegt de Minister. Hoe dit moet met lege boedels wordt niet ingevuld. Wellicht kan in lege boedels de garantieregeling voor curatoren benut worden.

Ook zal bezien moeten worden, of de bestaande achterstanden bij het OM en gebrek aan opvolging van aangiftes van curatoren in de toekomst wel zullen verbeteren. De Minister trekt wel extra middelen uit voor het strafrechtelijk apparaat, maar of dit voldoende is zal de toekomst uit moeten wijzen.

M. de Vries, 1 oktober 2015