Wetsvoorstel Arbeidsmarkt in Balans

Zoals bekend zijn in het Regeerakkoord van het huidige kabinet Rutte III meerdere maatregelen aangekondigd om het ontslagrecht wederom te gaan wijzigen. Een samenvatting kunt u teruglezen door hier te klikken. Inmiddels is er een wetsvoorstel ingediend “Wet Arbeidsmarkt in Balans”. De WWZ gaat daarmee al na korte tijd op de schop.

De belangrijkste voorstellen:

  1. Extra ontslaggrond: er komt een nieuwe, 9e, cumulatiegrond. Denk aan de mogelijkheid om deels op grond van onvoldoende functioneren en deels op grond van een verstoorde arbeidsverhouding over te gaan tot een beëindiging. Afzonderlijk onvoldoende, maar samen kan dit wel afdoende zijn bij een rechter. Goed nieuws dus voor de werkgever; een rechter zal weer wat eerder kunnen ontbinden in plaats van afwijzen. Wel geldt in dit geval dat de transitievergoeding met 50% wordt verhoogd als de rechter op deze “cumulatiegrond” ontbindt.
  2. Transitievergoeding: deze wordt opgebouwd vanaf datum in dienst en niet pas na 2 jaar. Een transitievergoeding moet derhalve bijvoorbeeld ook worden betaald indien een werknemer tijdens een proeftijd wordt ontslagen. Tevens komt er een compensatie voor de kleine werkgever die een of meer werknemers ontslaat, omwille van zijn eigen pensionering en daarmee sluiting van zijn bedrijf, dan wel omdat hij vanwege ziekte niet in staat is de onderneming voort te zetten.

Het eerdere voorstel dat het UWV in plaats van de werkgever transitievergoedingen zal gaan betalen aan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid ontslagen werknemers, is daarnaast nog steeds onderdeel van dit wetsvoorstel.

  1. Proeftijd: er komt een maximale proeftijd van 5 maanden bij onbepaalde tijd contracten. Bij tijdelijke contracten van 2 jaar of langer wordt de proeftijd opgerekt van 2 naar maximaal 3 maanden.
  2. Ketenbepaling:het wordt weer mogelijk om 3 tijdelijke contracten in 3 jaar te sluiten (nu maximaal 3 contracten in 2 jaar). Bij CAO kunnen ook weer tussenpozen van 3 maanden worden afgesproken indien sprake is van terugkerend tijdelijk werk (nu 6 maanden), waarna “de ketenteller” dus weer op nul gaat.
  3. Oproepcontracten: indien de omvang van arbeid niet duidelijk is (en dat is in beginsel zo bij oproepcontracten) dan wordt de werkgever verplicht de werknemer minimaal 4 dagen van tevoren op te roepen, anders hoeft de werknemer aan een oproep geen gehoor te geven. Daarbij geldt ook dat indien een ingeplande oproep binnen 4 dagen van voor aanvang van de werkzaamheden door de werkgever wordt geannuleerd, de werkgever het loon daarover is verschuldigd. Ook dient de werkgever bij oproepcontracten na verloop van een periode van 12 maanden een aanbod te doen aan de oproepwerknemer voor een arbeidsomvang die tenminste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in die voorafgaande periode van 12 maanden.
  4. Payrolling: payrollwerknemers krijgen dezelfde arbeidsvoorwaarden als de werknemers die in gelijkwaardige functies werkzaam zijn bij het bedrijf waar de payrollwerknemers te werk worden gesteld. Hiermee wordt het moeilijker gemaakt om via een payrollconstructie bijvoorbeeld een toepasselijke CAO bij de inlenende partij te ontduiken.
  5. WW premie: de WW-premie zal voor werkgevers lager uitvallen als een werknemer een vast contract krijgt, in plaats van een tijdelijk contract. Nu is de hoogte van de premie afhankelijk van de bedrijfssector.

juni 2018, Diederik Oolbekkink

Ontslagvergoeding van EUR 628.000

In onze eerdere nieuwsbrief schreef ik over de persoonlijke omstandigheden die met de Hoge Raad “New Hairstyle” uitspraak zijn teruggekeerd in het ontslagrecht. Een eerste teken sinds de WWZ van toch weer hogere vergoedingen, naast de transitievergoeding. Het betrof hier een kapster die zonder reden werd ontslagen. Ze mocht opeens niet meer knippen en werd zelfs verzocht om voortaan maar schoon te gaan maken in de salon. Geen schoonheidsprijs. Dit leidde tot een vergoeding van EUR 45.000 naast de transitievergoeding van EUR 30.000. Lees verder door hier te klikken.

De lagere rechtspraak heeft deze “New Hairstyle leer” van persoonlijke omstandigheden inmiddels overgenomen. Forse vergoedingen keren (sneller) terug – naast de transitie – als er door een werkgever “ernstig verwijtbaar” is gehandeld. Dat was toch echt niet de bedoeling van kabinet Rutte destijds met de komst van de WWZ in juli 2015. Het “muizengaatje” is daarmee in rechte toch opgerekt. Sommige rechters stellen de hoogte van de vergoeding op de duur van de (fictieve) WW-periode en menen dat het lagere WW inkomen naar 100% moet worden bijgesteld, bijvoorbeeld gedurende 3 jaar. In deze lijn van hogere vergoedingen kende een kantonrechter te Den Haag een billijke vergoeding van EUR 50.000 toe naast de transitie van EUR 28.000 voor een muzikant die werd ontslagen omdat hij – wegens subjectieve redenen – “te jazzy” en met te weinig “groove” speelde (zie hier de uitspraak). Deze zaak haalde destijds veel publiciteit. Een eerste teken dat er voor werknemers in rechte wel degelijk financieel gewin kan zijn in het WWZ-landschap, naast de geïntroduceerde sobere transitievergoeding.

De kantonrechter te Noord-Holland gaat hier in haar uitspraak van 10 mei 2018 nog eens ruim overheen. Deze kende een billijke vergoeding toe van EUR 628.000! (Zie hier de uitspraak). De werkgever had het hier wel erg bont had gemaakt door de werknemer in kwestie – een senior projectmanager ICT – met meer dan 34 dienstjaren zomaar uit zijn functie te ontheffen en alle taken bij een collega onder te brengen. Na afwijzing van een gevraagde ontslagvergunning bij het UWV op bedrijfseconomische gronden is deze werkgever blijven aansturen op een exit wens en creëerde zo een verstoorde arbeidsrelatie. De rechter achtte dat ernstig verwijtbaar en stelde zoals gezegd de billijke vergoeding vast op EUR 628.000. De rechter hield daarbij rekening met het lange eenzijdige dienstverband en dat de werknemer na zijn middelbare school geen andere opleidingen meer had gedaan. De door de werknemer aangevoerde inkomens- en pensioen (!) – schade zijn daarbij gesteld op EUR 671.000. De kantonrechter heeft dat overgenomen en nog wel – als doekje voor het bloeden – de helft van de transitievergoeding (EUR 86.022) in mindering gebracht op deze billijke vergoeding. Niet louter de geschatte WW-schade werd hier dus toegekend, maar alle (fictieve) jaren, pensioen incluis, die werknemer nog bij de werkgever had kunnen blijven werken tot aan de pensioengerechtigde leeftijd!

Deze uitspraak leert ons dat het van belang is voor werkgevers om niet geforceerd aan te sturen op een exit.  Zorgvuldigheid is van belang – juist – in het voortraject. Vorstman Advocaten adviseert en begeleidt u graag bij verbetertrajecten en de do’s en don’ts in dat verband.

mei 2018, Diederik Oolbekkink

De vastgoed-deal die kleefde

Wanneer twee partijen een overeenkomst sluiten, dan kunnen ze dit rechtstreeks doen, maar zij kunnen zich daarbij ook door iemand anders laten vertegenwoordigen. Daarvoor moet de partij die zich wil laten vertegenwoordigen aan iemand anders een volmacht geven voor het verrichten van die (rechts)handeling. De vertegenwoordiger (de gemachtigde) is dan bevoegd om – binnen de beperkingen van de volmacht – namens de vertegenwoordigde partij (de achterman of principaal) de overeenkomst te sluiten. Bij de vertegenwoordiging kan echter wel eens wat verkeerd gaan. De wederpartij bij de transactie kan ten onrechte denken, dat degeen met wie hij handelt een volmacht heeft, terwijl die geen volmacht heeft. Of de gemachtigde kan de volmacht te buiten gaan. Voor wiens rekening en risico komt de schade, die daar het gevolg van kan zijn?

De wettelijke regeling van de volmacht is te vinden in art. 60 e.v. van Boek 3 Burgerlijk Wetboek. De jurisprudentie over vertegenwoordiging gaat echter al veel verder terug: het standaard-arrest is door de Hoge Raad gewezen in de zaak Val Dias/Salters uit 1926. Sindsdien zijn er meerdere arresten door de Hoge Raad gewezen, waarbij het vertegenwoordigingsbegrip uit dat arrest is verruimd.

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad d.d. 3 februari 2017 ging het om het volgende. De eigenaar van een vastgoed-portefeuille (we noemen hem Gerard) had een hypothecaire lening gekregen van 3 miljoen Euro, die afgelost moest worden. Omdat al het geld van Gerard in de stenen zat, was hij wanhopig op zoek naar een oplossing, omdat de aflossingsdatum naderde. De advocaat van Gerard kwam in contact met iemand, die interesse had om de vastgoedportefeuille van Gerard te kopen. Na enig overleg werd afgesproken, dat deze gegadigde (we noemen hem Klaas) de panden zou kopen voor 3,2 miljoen Euro. De voorbereidingen van de verkoop werden getroffen, en daarbij bleek dat Klaas ook optrad voor een ander, de eigenlijke koper (laten we zeggen: Dirk). De notaris had de stukken gereed, en dezelfde middag zou de overdracht plaatsvinden. Op dat moment meldde Gerard echter aan zijn advocaat dat hij iemand gevonden had die hem 1,5 miljoen Euro wilde lenen, terwijl hij met de verkoop van slechts twee percelen eenzelfde bedrag kon vangen. Daarmee kon de hypothecaire lening worden afgelost, en hield Gerard veel meer onroerend goed over om andere schulden mee te kunnen aflossen, wanneer die verkocht zouden worden. De advocaat liet aan Klaas (die Dirk vertegenwoordigde) daarop weten, dat de vastgoed-deal niet doorging.

Dirk nam daar geen genoegen mee. Hij vorderde schadevergoeding, stellende dat de advocaat als vertegenwoordiger van Gerard volmacht had om de vastgoed-deal te sluiten, en dat er dus wanprestatie gepleegd werd door Gerard. Gerard beweerde echter, dat zijn advocaat geen volmacht had om de overeenkomst te sluiten, en slechts bemiddelend “als makelaar” had opgetreden.

De rechtbank volgde Gerard in dit verweer, maar in hoger beroep bij het Hof keerden de kansen van Gerard. Het Hof overwoog – met verwijzing naar de jurisprudentie van de Hoge Raad, met name het arrest ING Bank/Bera Holding B.V. uit 2010 – dat ook als moest worden aangenomen, dat de advocaat van Gerard geen volmacht had om de transactie te sluiten, dit Gerard niet mocht baten. Dirk mocht namelijk op basis van de gedragingen van de advocaat van Gerard, en uit verschillende omstandigheden waaruit bij voor Dirk (althans voor zijn vertegenwoordiger Klaas) de indruk ontstond dat deze advocaat Gerard in deze kwestie vertegenwoordigde, opmaken dat deze wel bevoegd was tot het sluiten van deze vastgoed-deal. Ook als achteraf mocht blijken dat dit niet zo was. In de afweging, voor wiens risico en rekening een dergelijke pseudo-vertegenwoordiging moet komen – de verkoper die zich liet vertegenwoordigen of de koper – is in de jurisprudentie uitgemaakt, dat de wederpartij die met de vertegenwoordiger handelt in het belang van het handelsverkeer beschermd moet worden. Daarbij weegt ook mee, dat het de keuze is van de principaal om zich van een gemachtigde te bedienen, waardoor er misverstanden rond de volmacht (of de omvang daarvan) kunnen ontstaan. Dat risico moet niet op de wederpartij worden afgewenteld, die te goeder trouw afgaat op de indruk die door de gemachtigde gewekt wordt – en die de principaal niet, of onvoldoende, weerspreekt.

Gerard probeerde nog om de beslissing van het Hof in cassatie te bestrijden. De Hoge Raad wees zijn beroep echter af, omdat het Hof de in de eerdere jurisprudentie ontwikkelde leer juist had toegepast. Bovendien – zo overwoog de Hoge Raad – is de beslissing van het Hof over de vraag, of de wederpartij op basis van de feiten van het voorliggende geval te goeder trouw op de opgewekte schijn mocht afgaan, een beslissing over de feiten, die niet in cassatie getoetst kan worden.

Conclusie

Wanneer partijen zich bij een rechtshandeling laten vertegenwoordigen door een derde, aan wie volmacht wordt gegeven, dan komt het risico van het eventuele ontbreken van de volmacht in principe voor degeen die de vertegenwoordiger inschakelde. Mits de wederpartij in goed vertrouwen – afgaand op de gewekte indrukken – ervan uit mocht gaan dat de vertegenwoordiger volmacht had en zijn volmacht niet te buiten ging.

Deze situatie kan zich in veel verschillende vormen voordoen. Ook wanneer zoals bij Val Dias/Salters personen, die in een los verband staan tot de achterman, de indruk wekken gemachtigd te zijn, kan dit voor rekening van de achterman komen, wanneer die onvoldoende onderneemt om de ontstane schijn van volmacht te weerspreken. Dit kan dus ook een ingehuurde uitvoerder zijn of een medewerker die niet de bevoegdheid heeft om een transactie aan te gaan. Zelfs wanneer dit in het handelsregister is ingeschreven, wanneer uit de gedragingen van de achterman de indruk ontstond, dat de vertegenwoordiger wel een (bijzondere) volmacht had voor deze transactie.

juni 2018, Maarten de Vries

Pensioenadder onder het overnamegras bij overgang van onderneming

Op 14 oktober 2016 (GOM Schoonhouden B.V./St. Bedrijfstakpensioenfonds Schoonmaakbedrijf) heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat voor een overnemende partij bij overgang van onderneming wel zeer grote gevolgen kan hebben. Uit de praktijk blijkt dat dit arrest bij veel ondernemers nog niet bekend is.

Overdracht van aandelen, activa-passiva of alleen passiva transactie?

De meeste overnames vinden plaats door middel van een aandelentransactie of een activa-passiva transactie. Bij een aandelentransactie neemt de koper de aandelen in een vennootschap over, met alle zich daarin bevindende activa én passiva, met alle lopende overeenkomsten (bijv. huur), én met alle in de vennootschap werkzame werknemers. Onder de overgenomen verplichtingen vallen ook de premieverplichtingen voor de werknemerspensioenen. Juist al die automatisch ‘meegekochte’ passiva maken een aandelentransactie soms onwenselijk. Enerzijds omdat de schulden te hoog zijn en anderzijds omdat er ook onbekende schulden kunnen opkomen waarvoor de vennootschap aansprakelijk is. Uiteraard kunnen wat betreft de schulden zekerheden (garanties en vrijwaringen) worden bedongen, maar die bieden geen soelaas bij faillissement van de verkoper.

Het risico van aansprakelijkheid voor te hoge of onbekende schulden kan geminimaliseerd worden door een onderneming over te nemen met uitsluitend een activa-transactie. Dus alleen bezittingen en contracten, en personeel. Daarbij worden geen of slechts bepaalde, uitdrukkelijk overeen te komen schulden overgenomen. Alle andere schulden (ook de onbekende) blijven bij de verkoper en daar heeft de koper dus geen boodschap aan.

Overgang van onderneming: gevolgen voor personeel

Wanneer sprake is van overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 en 7:663 Burgerlijk Wetboek, gaan van rechtswege alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de werknemers die in de onderneming, over op de partij die de onderneming overneemt. Dat geldt ook bij overname van een deel van een onderneming. Overgang van onderneming in deze arbeidsrechtelijke zin kan het gevolg zijn van een koopovereenkomst (activa-passiva, maar ook alleen een activa-transactie), maar kan ook tal van andere oorzaken hebben. Zoals heraanbesteding en outsourcing. Een ondernemer moet goed bedacht zijn op deze (mogelijke) overgang van onderneming en de consequenties daarvan.

De partij wiens onderneming geheel of gedeeltelijk overgaat, blijft als oorspronkelijk werkgever nog één jaar hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tot het moment van overgang. De praktijk laat helaas dikwijls zien dat de verkopende partij insolvabel is. Dus worden de pijlen van werknemers met oude schulden van vóór de overgang al snel gericht op de verkrijgende partij. Deze is immers ten opzichte van de overgenomen werknemers volledig aansprakelijk geworden, óók voor de schulden uit de arbeidsovereenkomst van vóór de overgang.

Pensioenaanspraken

Onder deze schulden worden volgens de wet – op enkele uitzonderingen na – ook verstaan de rechten en verplichtingen van de werkgever uit een pensioenovereenkomst.

Meer dan eens vindt overgang van onderneming plaats tussen branchegenoten, die beiden op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (Wet Bpf 2000) bij hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds (BPF) zijn aangesloten, bijv. in branches als Schoonmaak, Beroepsvervoer over de weg, Horeca, Grafimedia, Bouw en Detailhandel.

Het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad is bij vele ondernemers nog niet bekend, terwijl dit voor een overnemende partij bij overgang van onderneming wel zeer grote gevolgen kan hebben. Zijn uitspraak wordt door de Hoge Raad uitdrukkelijk geplaatst in het teken van de rechtsbescherming van werknemers.

In de eerste plaats heeft de Hoge Raad beslist dat de verplichtingen van werkgevers, die voortvloeien uit deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000, moeten worden aangemerkt als verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Daaronder ook de verplichting tot betaling van pensioenpremie aan het BPF. Deze gaat dus bij overgang van onderneming van rechtswege over op de nieuwe werkgever. Dit geldt in het geval waarin de overdragende en de verkrijgende partij beiden verplicht deelnemen in hetzelfde BPF.

Voorts stelt de Hoge Raad vast dat ook verplichtingen tot betaling van vóór de overgang onbetaald gelaten pensioenpremies op de verkrijgende partij overgaan.

Tot slot heeft de Hoge Raad beslist, dat in het geval dat de overdragende en de verkrijgende partij beiden verplicht deelnemen in hetzelfde BPF (wat dus vaak het geval is), aan het BPF een eigen (vorderings)recht toekent jegens de verkrijgende partij, tot inning van door de overdragende partij vóór de overgang onbetaald gelaten en dus achterstallige pensioenpremie.

Ook deze laatste beslissing voert de Hoge Raad terug op de rechtsbescherming van de werknemers bij overgang van onderneming. De redenering hierbij is dat werknemers zijn gebaat bij betaling der pensioenpremie om zo een te lage dekkingsgraad en daarmee korting op pensioenen te voorkomen. En om dat te bereiken – onder de aanname dat individuele werknemers een dergelijke vordering niet snel zullen instellen – moet het BPF een eigen recht tegen de verkrijger kunnen uitoefenen, ook voor achterstallige premie.

Ook bij een activa-transactie: due diligence noodzakelijk

Wanneer een koper van een (deel van een) onderneming denkt met een activa-transactie het risico van onbekende schulden weg te nemen, kan hij wel eens van een koude kermis thuiskomen. Hij moet dus eerst nagaan of sprake is van overgang onderneming en daarmee van overgang van werknemers en hoeveel. Advies van een gespecialiseerd advocaat is daarbij aan te raden. Vervolgens dient hij goed te onderzoeken of er nog oude schulden zijn aan die werknemers én of sprake is van achterstallige pensioenpremie.

Is dit laatste het geval wanneer overdrager en verkrijger verplicht in hetzelfde BPF deelnemen, dan loopt de verkrijger de kans dat het BPF die achterstallige premie bij hem komt halen. De kans dat de verkrijger dan nog regres kan nemen op de overdragende, en in zo’n geval doorgaans insolvabele partij is te verwaarlozen.

Let wel, dit speelt niet alleen bij koop van een onderneming met een activa-passiva of activa-transactie, maar ook bij andere vormen van overgang van onderneming, zoals heraanbesteding en outsourcing.

Reden temeer om als koper (of anderszins verkrijger) van een onderneming een goed due diligence onderzoek te laten uitvoeren en zekerheden te bedingen. Voorkomen is beter dan genezen. Je hebt immers weinig tot niets aan garanties en vrijwaringen als de overdragende partij failleert. En juist dit laatste vooruitzicht is dikwijls de reden om niet voor een aandelentransactie maar juist voor een activa-passiva transactie te kiezen. Nog steeds moet dan worden gelet op de adders onder het gras.

juni 2018, Arnaud Kouwets

Regeerakkoord 2017 wijzigingen arbeidsrecht

Het regeerakkoord 2017: de belangrijkste maatregelen voor de arbeidsmarkt.

De Wet Werk en Zekerheid (WWZ) van Lodewijk Asscher wordt aangepast of anders gezegd deels teruggedraaid.

Een opsomming van de voornaamste maatregelen

Introductie nieuwe ontbindingsgrond die rechters meer ruimte geeft voor ontbinding

Rutte III introduceert een “cumulatiegrond”, waarbij ‘stapelen’ met ontslaggronden mogelijk wordt, zodat een rechter makkelijker kan beëindigen als hij meent dat dit beter is voor alle partijen. In dat geval kan wel een vergoeding worden toegekend van maximaal de helft van de transitievergoeding naast de transitievergoeding.

Veranderingen in transitievergoeding

– Werknemers hebben voortaan vanaf indiensttreding recht op transitievergoeding; – de opbouw wijzigt naar 1/3 maandsalaris per gewerkt dienstjaar voor alle jaren;

– Het wordt eenvoudiger om scholingskosten in mindering te brengen op de transitievergoeding; ook voor opleidingen gericht op andere functies;

– Het wetsvoorstel om te betalen transitievergoedingen bij langdurige arbeidsongeschiktheid te gaan bekostigen uit het Algemeen werkloosheidsfonds wordt gehandhaafd;

– De overbruggingsregeling transitievergoeding wordt versoepeld. Daarbij kunnen kleine werkgevers in financiële malaise dienstjaren voorafgaande aan 1 januari 2013 buiten beschouwing laten.

Drie tijdelijke contracten in 3 jaar

Het wordt mogelijk om 3 tijdelijke contracten in een periode van 3 jaar te sluiten. De tussenpozen blijven meer dan 6 maanden. Pas daarna gaat de ketenreeks teller weer op nul. Sectorale afwijking hiervan wordt mogelijk.

Langere proeftijd

In geval van een dienstverband voor onbepaalde tijd wordt het mogelijk om 5 maanden proeftijd af te spreken. Voor tijdelijke contracten van meer dan 2 jaar kan maximaal 3 maanden worden afgesproken.

Kortere loondoorbetaling tijdens ziekte

Voor kleine werkgevers (tot 25 werknemers) wordt de periode verkort van 2 jaar naar 1 jaar. Het UWV neemt de betaling in het 2e jaar over, zo ook de re-integratieverplichting. De kosten hiervan worden gedekt via een uniforme premie.

Restricties Payrolling en nulurencontracten

Payrolling blijft bestaan. Het moet daarbij wel gaan om ontzorgen en niet om concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Daarom wordt het soepeler arbeidsrechtelijke regime van uitzenden buiten toepassing verklaard. Werknemers dienen op gelijke wijze beloond te worden als werknemers bij de inlener.

Permanente beschikbaarheid bij nulurencontracten wordt aan banden gelegd. Werknemers hoeven niet altijd gehoor aan een oproep en moeten betaald worden bij afzegging door de werkgever.

Afschaffing van de wet DBA

De wet DBA vervalt. Er komt een nieuwe wet die helderheid moet geven, met de volgende ankers:

-Bij ZZP’ers wordt uitgegaan van een bestaande arbeidsovereenkomst in geval van een laag uurtarief (15-18 euro) in combinatie met een langere duur van een overeenkomst (3 maanden of langer);

– Voor ZZP’ers met een uurtarief boven de EUR 75 komt een ‘’opt out” voor loonbelasting en premies;

– Zelfstandigen met een uurtarief boven het lage uurtarief kunnen werken met een “opdrachtgeversverklaring”. Dit geeft de opdrachtgever zekerheid en een vrijwaring van premies en loonbelasting.

Tot zover een samenvatting. Het akkoord kunt u hier teruglezen.

oktober 2017, mr. D.H. Oolbekkink.

De positie van marktpartijen bij een aanbesteding

Regelmatig lees je in de krant over met publieke gelden uitgevoerde opdrachten, die financieel totaal uit de hand gelopen zijn. SBS zendt zelfs het TV-programma “Van onze centen” uit, waarin misstanden met overheidsuitgaven aan de kaak gesteld worden. Van alles passeert de revue: ICT-projecten, bouwprojecten, opdrachten in de zorg, inkopen van kantoorartikelen enzovoort.

Gemeenten en andere overheden, en aan de overheid gerelateerde organisaties die met publieke gelden worden gefinancierd, kopen net als iedereen uiteraard ook regelmatig goederen en diensten in, of geven aannemingsopdrachten. Daarbij moet “ons belastinggeld” natuurlijk zo goed mogelijk besteed worden. Overheden moeten grotere opdrachten daarom zoals dat heet “aanbesteden”. Dat is het gunnen van de opdracht aan een ondernemer na het doorlopen van een aan bepaalde regels gebonden selectieprocedure.

De wetgever heeft een speciale wet in het leven geroepen, waarin de regels voor aanbesteding door de overheid zijn vastgelegd: de Aanbestedingswet 2012. Doel van de wet is om ondoelmatige uitgaven door de overheid – maar ook om vriendjespolitiek – tegen te gaan en de mededinging te bevorderen. Deze wet is een implementatie van diverse EU-richtlijnen inzake aanbesteding. De achterliggende gedachte van de Europese wetgever is het bevorderen van één transparante interne markt. De landsgrenzen mogen daarin geen belemmering vormen.

De Aanbestedingswet verplicht de overheid in kwestie (“de aanbestedende dienst”) om een Europese aanbesteding uit te schrijven wanneer de opdracht een waarde heeft die een bepaalde drempelwaarde overschrijdt. Deze drempelwaarden worden telkens voor twee jaar door de Europese Commissie voor de hele EU vastgesteld. De drempelbedragen verschillen voor werken (aanneming) en goederen/ diensten: voor werken is de drempel nu EUR 5.225.000 en voor goederen/diensten EUR 209.000.

Opdrachten waarvan de waarde onder de drempelwaarde ligt en waarmee een “duidelijk grensoverschrijdend belang” gemoeid is vallen onder een beperkt regime. Deze opdrachten moeten in ieder geval vooraf worden aangekondigd en op een voor inschrijvers gelijke en transparante manier worden aanbesteed. Hiervan is sprake wanneer de opdracht ook voor buitenlandse aanbieders interessant kan zijn doordat de markt daarvoor meer dan nationaal te noemen is.

Ook opdrachten zonder grensoverschrijdend belang en onder de drempelwaarde kunnen – met uitzondering van hele kleine opdrachten – niet zonder meer direct aan een partij worden gegund. In de praktijk wordt hier vaak de een meervoudige onderhandse aanbesteding toegepast. De aanbestedende dienst nodigt dan een door haar zelf geselecteerde groep marktpartijen uit tot het doen van een aanbieding die in een versimpelde maar transparante procedure wordt gegund aan de meest geschikte inschrijving.

Overheden zijn ook bij opdrachten en inkopen waarvoor de Europese aanbesteding niet verplicht is, niet volledig vrij om ervoor te kiezen al dan niet een aanbesteding te doen. Zij moeten zich daarbij houden aan bepaalde beleidsregels, die voor de Rijksoverheid zijn neergelegd in algemeen verbindende beleidsregels. Daarnaast biedt de Gids Proportionaliteit een houvast. Sommige gemeenten en andere overheden stellen ook een eigen aanbestedingsbeleid vast, waaraan zij zich vervolgens uiteraard moeten houden.

Het aanbestedingsrecht is volop in beweging. Met name lagere overheden en samenwerkings­verbanden, gefinancierd met publieke gelden, zijn zich vaak nog onvoldoende bewust van de verplichtingen die de Aanbestedingswet met zich meebrengt. De wet zelf is ook steeds in beweging, ook doordat de Europese wetgever actief is op dit beleidsterrein en nadere regels uitvaardigt, of doordat het Europees Hof van Justitie uitspraken doet over de werking van het Europese aanbestedingsrecht, die doorwerken in onze nationale wetgeving. Op de website van Pianoo, het Expertisecentrum aanbesteden (onderdeel van Ministerie van EZ), vindt u veel informatie over het aanbestedingsrecht.

Voor ondernemers die mee willen dingen naar overheidsaanbestedingen biedt de Aanbestedingswet mogelijkheden om hun marktpositie te beschermen, en erop toe te zien dat de overheid op een transparante, efficiënte en proportionele wijze aanbesteedt. Daarbij kan rechtsbijstand van een advocaat – om de aanbestedende dienst op de wettelijke verplichtingen te wijzen, een klacht in te dienen of zo nodig in kort geding om een spoedmaatregel te vragen tegen een onjuist tot stand gekomen gunning – de moeite en kosten waard zijn.

oktober 2017, Maarten de Vries

Persoonlijke omstandigheden terug in ontslagvergoeding!

Werkgevers let op, de persoonlijke omstandigheden tellen mee bij een ontslagvergoeding! De Hoge Raad heeft onlangs bepaald dat de persoonlijke omstandigheden meetellen bij het bepalen van de totale hoogte van de ontslagvergoeding. Die kan daardoor veel hoger uitvallen. Het gaat hierbij om de inkleuring van de zogenaamde billijkheidsvergoeding. Deze kan naast de wettelijke transitievergoeding worden toegekend bij “ernstig verwijtbaar handelen of nalaten”. Daarvan is niet zomaar sprake, een werkgever moet het wel erg bont daarvoor hebben gemaakt.

De casus van de kapster

Een kapster te Bunschoten– Spakenburg werd na 25 jaar opeens ontslagen. Zonder legitieme reden. Daaraan voorafgaand had de kapsalon na een discussie over het opnemen van vakantiedagen eerst een exit voorstel gedaan zonder vergoeding (ook geen transitievergoeding). Nadat zij had geweigerd te vertrekken werd haar verboden om te knippen en kreeg zij zelfs schoonmaakwerk opgedragen. Een jaar later deed de kapsalon tevergeefs bij het UWV een ontslagaanvraag op bedrijfseconomische gronden. Na de afwijzing daarvan is het dienstverband zonder instemming opgezegd, omdat de kapsalon “er klaar mee was”. Daarbij is wel een transitievergoeding van bijna EUR 1.600 uitbetaald. De kapster heeft in het ontslag berust en in rechte een billijkheidsvergoeding gevorderd van bijna EUR 60.000. De kantonrechter heeft de billijkheidsvergoeding op (slechts) EUR 4.000 gesteld, zo ook het Hof. Daarbij werd door het Hof gesteld dat deze vergoeding een punitief (lees: afschrikwekkend) karakter moet hebben voor de werkgever.

De Hoge Raad heeft daarmee kort metten gemaakt en aangegeven dat het erom gaat wat billijk is voor een werknemer. Daarbij is bepaald dat alle gevolgen/ omstandigheden een rol spelen. Denk aan onder meer de duur van een dienstverband en de leeftijd van een werknemer. Ook het inkomen (en tevens het pensioen) dat de werknemer nog zou hebben kunnen ontvangen als er geen ontslag was geweest kunnen meespelen bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding.

Werkgevers let dus op! Een onterecht ontslag kan u alsnog duur komen te staan door deze gevolgen, die nu dus wel meetellen. In de lagere rechtspraak is nu al terug te zien dat kantonrechters met de Hoge Raad uitspraak in de hand overgaan tot hogere billijkheidsvergoedingen. Zo meende onder meer de kantonrechter te Roermond op 17 juli 2017 dat de voor de ontslagen (oudere) werknemer te verwachten (WW) periode van 3 jaar met een lager WW inkomen een rekenfactor kan zijn. Dat leidde tot een toegekende billijkheidsvergoeding van bijna EUR 45.000 naast de tevens toegekende transitievergoeding van EUR 30.000. Laat u bij een voorgenomen ontslag dus goed adviseren!

Lees HIER het arrest van de Hoge Raad, en HIER genoemde uitspraak van de kantonrechter te Roermond.

oktober 2017, Diederik Oolbekkink

Ruzie in de tent

Onlangs deed de rechtbank Midden-Nederland een interessante uitspraak in een conflict tussen een vijftal broers met elk 20% van de aandelen in hun familiebedrijf. Ruzie binnen een bedrijf tussen de aandeelhouders komt regelmatig voor. Wat moet je dan doen om uit de impasse te komen?

Na meerdere jaren in deze samenstelling met elkaar te hebben samengewerkt, raakten de broers vanaf 2014 om meerdere redenen met elkaar in onmin. Vier van hen zouden met elkaar een blok hebben gevormd tegen de vijfde. Er zouden dreigementen zijn geuit, lasterlijke  uitlatingen zijn gedaan, er zou sprake zijn geweest van lichamelijk geweld, schending van privacy en geluidsoverlast. Kortom, de verhoudingen waren behoorlijk verstoord. Deze verstoring was zelfs zodanig dat de vijfde broer niet langer aandeelhouder wilde blijven van het bedrijf.

Uittreedvordering

Met een zogenaamde uittreedvordering kan een aandeelhouder proberen om een veroordeling tot overname van zijn aandelen af te dwingen “wanneer in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd dat hij nog langer aandeelhouder blijft”. Op grond van deze wettelijke regeling vorderde de vijfde broer bij de rechtbank dat de anderen zouden worden gedwongen zijn aandelen van hem over te nemen.

De rechtbank wees de vordering echter af. Het louter bestaan van verstoorde verhoudingen binnen het bedrijf was volgens de rechtbank onvoldoende om de vier broers te dwingen om de aandelen van de alleenstaande broer over te nemen. Zo was het de rechtbank niet geheel duidelijk waardoor de verstoorde verhoudingen ontstaan waren. Belangrijk was volgens de rechtbank ook dat de alleenstaande broer nog steeds in staat was geweest zijn rechten als aandeelhouder uit te oefenen. Het was dus nog maar de vraag of sprake was van een situatie waarin het voortduren van het aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van de alleenstaande broer verlangd kon worden.

Enquêteprocedure

Betekent dit dat de alleenstaande broer nu met lege handen staat, terwijl er toch sprake lijkt te zijn van een behoorlijk uit de hand gelopen en daarmee mogelijk toch niet meer werkbare situatie? Waarschijnlijk niet. De alleenstaande broer kan ook nog zijn heil zoeken bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam middels een zogenaamde enquêteprocedure. In het kader van een dergelijke procedure kan de Ondernemingskamer tal van maatregelen treffen die nodig blijken te zijn, zoals bijvoorbeeld schorsing of ontslag van bestuurders. Voor toewijzing van dergelijke maatregelen is het voldoende dat sprake is van “gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid”. Daarbij zijn verstoorde aandeelhoudersverhoudingen vaak al een aanwijzing dat getwijfeld kan worden aan een juist beleid. Omdat de Ondernemingskamer ook spoedmaatregelen kan treffen, maakt een enquêteprocedure het vaak mogelijk om snel uit een impasse te geraken. Wellicht dat deze procedure de alleenstaande broer dus toch nog enig soelaas biedt.

oktober 2017, Peter Broekman

Onrechtmatig verkregen bewijs, mag dat?

In een rechtszaak is gelijk hebben onvoldoende om gelijk te krijgen. Wie gelijk wil krijgen dient over bewijsmateriaal te beschikken. Wanneer de tegenpartij probeert de boel te belazeren dan is dat vaak lastig te bewijzen. Een vrouw uit Noord-Holland ging ver om haar gelijk te halen: ze brak in op de e-mailbox van haar ex-partner om aan te tonen dat hij de rechter zand in de ogen had gestrooid om onder een hoge alimentatieverplichting uit te komen. Wat doet de rechter wanneer iemand de wet breekt om zijn recht te halen?

Inbraak in de mailbox

In deze zaak vroeg de vrouw aan de rechtbank om vaststelling van een partneralimentatie ter hoogte van ruim € 9.000,- per maand. De man stelde dat hij, een in Dubai gevestigde ondernemer, onvoldoende inkomsten had om ook maar één euro aan de vrouw te voldoen en verwees daarvoor naar jaarstukken die waren opgesteld door een accountant in Dubai. Daarop verklaarde de vrouw dat zij de beschikking had over e-mails van de man aan zijn advocaat en zijn accountant, waaruit bleek dat het inkomen van de man veel hoger was dan hij gesteld had. Deze e-mails had zij sinds de feitelijke verbreking van de samenwoning over een periode van meerdere jaren kunnen verzamelen, omdat zij al die tijd de beschikking had over het wachtwoord van de man. Zij vroeg aan de rechtbank toestemming om deze e-mails alsnog in het geding te brengen.

Tegen dit verzoek voerde de man vanzelfsprekend verweer. Hij stelde dat de vrouw een ontoelaatbare inbreuk had gepleegd op zijn privacy en zijn briefgeheim had geschonden. De informatie die zij met deze onrechtmatige acties had verworven behoorde volgens hem buiten te procedure te blijven.

Onrechtmatig in je recht staan

De rechtbank oordeelde dat het toegang verschaffen tot andermans e-mailaccount in beginsel onrechtmatig is en dat het daarmee gevonden bewijs in beginsel dan ook onrechtmatig is, maar dat betekende nog niet dat de rechtbank er geen acht op wilde slaan. Integendeel, de Hoge Raad heeft al meermaals geoordeeld dat in het civiele recht het maatschappelijke belang van waarheidsvinding zwaarder weegt dan het belang om onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten van een procedure. (In het strafrecht wordt onrechtmatig verkregen bewijs overigens wél uitgesloten!) De vrouw mocht de gewraakte e-mails dan ook in het geding brengen, met alle gevolgen voor de man van dien!

Kortom, bewijs is bewijs, ook al is dat mogelijk op onrechtmatige wijze verkregen. Dat geldt niet alleen voor e-mails die uit de e-mailbox van een ander zijn gevist, maar ook bijvoorbeeld voor heimelijk gemaakte geluidsopnamen van een bijeenkomst of een telefoongesprek. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal de rechter dergelijk bewijs buiten beschouwing laten.

oktober 2017, Peter Broekman

Op de rand van de afgrond bloeien de mooiste bloempjes

Wanneer een onderneming in financiële problemen komt, rijst de vraag of het nog mogelijk is de ondergang af te wenden. Kan er extra financiering worden aangetrokken? Welke risico’s dreigen voor de financier? Uit het arrest van de Hoge Raad d.d. 7 april 2017 over de procedure tussen de curator van de Thieme Groep en de financiers over een met de bank afgesloten overwaarde-arrangement, blijkt dat de grenzen zeer subtiel zijn. Het arrest van het Hof wordt door de Hoge Raad vernietigd, omdat de maatstaf die het Hof heeft aangelegd niet precies de juiste is.
Lees meer