De positie van marktpartijen bij een aanbesteding

Regelmatig lees je in de krant over met publieke gelden uitgevoerde opdrachten, die financieel totaal uit de hand gelopen zijn. SBS zendt zelfs het TV-programma “Van onze centen” uit, waarin misstanden met overheidsuitgaven aan de kaak gesteld worden. Van alles passeert de revue: ICT-projecten, bouwprojecten, opdrachten in de zorg, inkopen van kantoorartikelen enzovoort.

Gemeenten en andere overheden, en aan de overheid gerelateerde organisaties die met publieke gelden worden gefinancierd, kopen net als iedereen uiteraard ook regelmatig goederen en diensten in, of geven aannemingsopdrachten. Daarbij moet “ons belastinggeld” natuurlijk zo goed mogelijk besteed worden. Overheden moeten grotere opdrachten daarom zoals dat heet “aanbesteden”. Dat is het gunnen van de opdracht aan een ondernemer na het doorlopen van een aan bepaalde regels gebonden selectieprocedure.

De wetgever heeft een speciale wet in het leven geroepen, waarin de regels voor aanbesteding door de overheid zijn vastgelegd: de Aanbestedingswet 2012. Doel van de wet is om ondoelmatige uitgaven door de overheid – maar ook om vriendjespolitiek – tegen te gaan en de mededinging te bevorderen. Deze wet is een implementatie van diverse EU-richtlijnen inzake aanbesteding. De achterliggende gedachte van de Europese wetgever is het bevorderen van één transparante interne markt. De landsgrenzen mogen daarin geen belemmering vormen.

De Aanbestedingswet verplicht de overheid in kwestie (“de aanbestedende dienst”) om een Europese aanbesteding uit te schrijven wanneer de opdracht een waarde heeft die een bepaalde drempelwaarde overschrijdt. Deze drempelwaarden worden telkens voor twee jaar door de Europese Commissie voor de hele EU vastgesteld. De drempelbedragen verschillen voor werken (aanneming) en goederen/ diensten: voor werken is de drempel nu EUR 5.225.000 en voor goederen/diensten EUR 209.000.

Opdrachten waarvan de waarde onder de drempelwaarde ligt en waarmee een “duidelijk grensoverschrijdend belang” gemoeid is vallen onder een beperkt regime. Deze opdrachten moeten in ieder geval vooraf worden aangekondigd en op een voor inschrijvers gelijke en transparante manier worden aanbesteed. Hiervan is sprake wanneer de opdracht ook voor buitenlandse aanbieders interessant kan zijn doordat de markt daarvoor meer dan nationaal te noemen is.

Ook opdrachten zonder grensoverschrijdend belang en onder de drempelwaarde kunnen – met uitzondering van hele kleine opdrachten – niet zonder meer direct aan een partij worden gegund. In de praktijk wordt hier vaak de een meervoudige onderhandse aanbesteding toegepast. De aanbestedende dienst nodigt dan een door haar zelf geselecteerde groep marktpartijen uit tot het doen van een aanbieding die in een versimpelde maar transparante procedure wordt gegund aan de meest geschikte inschrijving.

Overheden zijn ook bij opdrachten en inkopen waarvoor de Europese aanbesteding niet verplicht is, niet volledig vrij om ervoor te kiezen al dan niet een aanbesteding te doen. Zij moeten zich daarbij houden aan bepaalde beleidsregels, die voor de Rijksoverheid zijn neergelegd in algemeen verbindende beleidsregels. Daarnaast biedt de Gids Proportionaliteit een houvast. Sommige gemeenten en andere overheden stellen ook een eigen aanbestedingsbeleid vast, waaraan zij zich vervolgens uiteraard moeten houden.

Het aanbestedingsrecht is volop in beweging. Met name lagere overheden en samenwerkings­verbanden, gefinancierd met publieke gelden, zijn zich vaak nog onvoldoende bewust van de verplichtingen die de Aanbestedingswet met zich meebrengt. De wet zelf is ook steeds in beweging, ook doordat de Europese wetgever actief is op dit beleidsterrein en nadere regels uitvaardigt, of doordat het Europees Hof van Justitie uitspraken doet over de werking van het Europese aanbestedingsrecht, die doorwerken in onze nationale wetgeving. Op de website van Pianoo, het Expertisecentrum aanbesteden (onderdeel van Ministerie van EZ), vindt u veel informatie over het aanbestedingsrecht.

Voor ondernemers die mee willen dingen naar overheidsaanbestedingen biedt de Aanbestedingswet mogelijkheden om hun marktpositie te beschermen, en erop toe te zien dat de overheid op een transparante, efficiënte en proportionele wijze aanbesteedt. Daarbij kan rechtsbijstand van een advocaat – om de aanbestedende dienst op de wettelijke verplichtingen te wijzen, een klacht in te dienen of zo nodig in kort geding om een spoedmaatregel te vragen tegen een onjuist tot stand gekomen gunning – de moeite en kosten waard zijn.

oktober 2017, Maarten de Vries