Pensioenadder onder het overnamegras bij overgang van onderneming

Op 14 oktober 2016 (GOM Schoonhouden B.V./St. Bedrijfstakpensioenfonds Schoonmaakbedrijf) heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat voor een overnemende partij bij overgang van onderneming wel zeer grote gevolgen kan hebben. Uit de praktijk blijkt dat dit arrest bij veel ondernemers nog niet bekend is.

Overdracht van aandelen, activa-passiva of alleen passiva transactie?

De meeste overnames vinden plaats door middel van een aandelentransactie of een activa-passiva transactie. Bij een aandelentransactie neemt de koper de aandelen in een vennootschap over, met alle zich daarin bevindende activa én passiva, met alle lopende overeenkomsten (bijv. huur), én met alle in de vennootschap werkzame werknemers. Onder de overgenomen verplichtingen vallen ook de premieverplichtingen voor de werknemerspensioenen. Juist al die automatisch ‘meegekochte’ passiva maken een aandelentransactie soms onwenselijk. Enerzijds omdat de schulden te hoog zijn en anderzijds omdat er ook onbekende schulden kunnen opkomen waarvoor de vennootschap aansprakelijk is. Uiteraard kunnen wat betreft de schulden zekerheden (garanties en vrijwaringen) worden bedongen, maar die bieden geen soelaas bij faillissement van de verkoper.

Het risico van aansprakelijkheid voor te hoge of onbekende schulden kan geminimaliseerd worden door een onderneming over te nemen met uitsluitend een activa-transactie. Dus alleen bezittingen en contracten, en personeel. Daarbij worden geen of slechts bepaalde, uitdrukkelijk overeen te komen schulden overgenomen. Alle andere schulden (ook de onbekende) blijven bij de verkoper en daar heeft de koper dus geen boodschap aan.

Overgang van onderneming: gevolgen voor personeel

Wanneer sprake is van overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 en 7:663 Burgerlijk Wetboek, gaan van rechtswege alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de werknemers die in de onderneming, over op de partij die de onderneming overneemt. Dat geldt ook bij overname van een deel van een onderneming. Overgang van onderneming in deze arbeidsrechtelijke zin kan het gevolg zijn van een koopovereenkomst (activa-passiva, maar ook alleen een activa-transactie), maar kan ook tal van andere oorzaken hebben. Zoals heraanbesteding en outsourcing. Een ondernemer moet goed bedacht zijn op deze (mogelijke) overgang van onderneming en de consequenties daarvan.

De partij wiens onderneming geheel of gedeeltelijk overgaat, blijft als oorspronkelijk werkgever nog één jaar hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tot het moment van overgang. De praktijk laat helaas dikwijls zien dat de verkopende partij insolvabel is. Dus worden de pijlen van werknemers met oude schulden van vóór de overgang al snel gericht op de verkrijgende partij. Deze is immers ten opzichte van de overgenomen werknemers volledig aansprakelijk geworden, óók voor de schulden uit de arbeidsovereenkomst van vóór de overgang.

Pensioenaanspraken

Onder deze schulden worden volgens de wet – op enkele uitzonderingen na – ook verstaan de rechten en verplichtingen van de werkgever uit een pensioenovereenkomst.

Meer dan eens vindt overgang van onderneming plaats tussen branchegenoten, die beiden op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (Wet Bpf 2000) bij hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds (BPF) zijn aangesloten, bijv. in branches als Schoonmaak, Beroepsvervoer over de weg, Horeca, Grafimedia, Bouw en Detailhandel.

Het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad is bij vele ondernemers nog niet bekend, terwijl dit voor een overnemende partij bij overgang van onderneming wel zeer grote gevolgen kan hebben. Zijn uitspraak wordt door de Hoge Raad uitdrukkelijk geplaatst in het teken van de rechtsbescherming van werknemers.

In de eerste plaats heeft de Hoge Raad beslist dat de verplichtingen van werkgevers, die voortvloeien uit deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000, moeten worden aangemerkt als verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Daaronder ook de verplichting tot betaling van pensioenpremie aan het BPF. Deze gaat dus bij overgang van onderneming van rechtswege over op de nieuwe werkgever. Dit geldt in het geval waarin de overdragende en de verkrijgende partij beiden verplicht deelnemen in hetzelfde BPF.

Voorts stelt de Hoge Raad vast dat ook verplichtingen tot betaling van vóór de overgang onbetaald gelaten pensioenpremies op de verkrijgende partij overgaan.

Tot slot heeft de Hoge Raad beslist, dat in het geval dat de overdragende en de verkrijgende partij beiden verplicht deelnemen in hetzelfde BPF (wat dus vaak het geval is), aan het BPF een eigen (vorderings)recht toekent jegens de verkrijgende partij, tot inning van door de overdragende partij vóór de overgang onbetaald gelaten en dus achterstallige pensioenpremie.

Ook deze laatste beslissing voert de Hoge Raad terug op de rechtsbescherming van de werknemers bij overgang van onderneming. De redenering hierbij is dat werknemers zijn gebaat bij betaling der pensioenpremie om zo een te lage dekkingsgraad en daarmee korting op pensioenen te voorkomen. En om dat te bereiken – onder de aanname dat individuele werknemers een dergelijke vordering niet snel zullen instellen – moet het BPF een eigen recht tegen de verkrijger kunnen uitoefenen, ook voor achterstallige premie.

Ook bij een activa-transactie: due diligence noodzakelijk

Wanneer een koper van een (deel van een) onderneming denkt met een activa-transactie het risico van onbekende schulden weg te nemen, kan hij wel eens van een koude kermis thuiskomen. Hij moet dus eerst nagaan of sprake is van overgang onderneming en daarmee van overgang van werknemers en hoeveel. Advies van een gespecialiseerd advocaat is daarbij aan te raden. Vervolgens dient hij goed te onderzoeken of er nog oude schulden zijn aan die werknemers én of sprake is van achterstallige pensioenpremie.

Is dit laatste het geval wanneer overdrager en verkrijger verplicht in hetzelfde BPF deelnemen, dan loopt de verkrijger de kans dat het BPF die achterstallige premie bij hem komt halen. De kans dat de verkrijger dan nog regres kan nemen op de overdragende, en in zo’n geval doorgaans insolvabele partij is te verwaarlozen.

Let wel, dit speelt niet alleen bij koop van een onderneming met een activa-passiva of activa-transactie, maar ook bij andere vormen van overgang van onderneming, zoals heraanbesteding en outsourcing.

Reden temeer om als koper (of anderszins verkrijger) van een onderneming een goed due diligence onderzoek te laten uitvoeren en zekerheden te bedingen. Voorkomen is beter dan genezen. Je hebt immers weinig tot niets aan garanties en vrijwaringen als de overdragende partij failleert. En juist dit laatste vooruitzicht is dikwijls de reden om niet voor een aandelentransactie maar juist voor een activa-passiva transactie te kiezen. Nog steeds moet dan worden gelet op de adders onder het gras.

juni 2018, Arnaud Kouwets