Doelbewust wachten met uitbetalen transitievergoeding mag niet!

Het Hof te Den Haag heeft op 8 oktober 2019 een nieuwe vraag beantwoord, namelijk of een werkgever mag wachten met het uitbetalen van de transitievergoeding in de hoop dat de werknemer dan te laat is met het opeisen daarvan bij de rechter. Dit laatste moet binnen 3 maanden nadat het dienstverband is geëindigd. In deze casus heeft de werkgever in de eindafrekening brief wel aangegeven dat de transitievergoeding zou worden uitbetaald. Bij de eindafrekening is deze echter niet overgemaakt. Ook de advocaat van de werknemer had zich nog gemeld met een brief binnen de termijn, die pas door de werkgever na het verstrijken daarvan is beantwoord. Werknemer ging naar de rechter en kreeg gelijk. De kantonrechter maar ook het hof (de werkgever ging in appel) achtten dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De transitievergoeding moest alsnog worden uitbetaald. De uitspraak is te lezen door HIER te klikken.

nov 2019

mr. D.H. Oolbekkink

 

Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB), de belangrijkste maatregelen nog een keer op een rij

Per 1 januari 2020 treedt de Wet Arbeidsmarkt in Balans ( de “WAB”) in werking, hierna op hoofdlijnen de belangrijkste punten:

  1. Extra ontslaggrond: er komt een nieuwe, 9e, cumulatiegrond. Denk aan de mogelijkheid om deels op grond van onvoldoende functioneren en deels op grond van een verstoorde arbeidsverhouding over te gaan tot een beëindiging. Afzonderlijk onvoldoende, maar samen kan dit wel afdoende zijn bij een rechter. Goed nieuws dus voor de werkgever; een rechter zal weer wat eerder kunnen ontbinden in plaats van afwijzen. Wel geldt in dit geval dat de transitievergoeding met 50% wordt verhoogd als de rechter op deze “cumulatiegrond” ontbindt.
  2. Transitievergoeding vanaf 1e werkdag: deze wordt opgebouwd vanaf datum in dienst en niet pas na 2 jaar. Een transitievergoeding moet derhalve bijvoorbeeld ook worden betaald indien een werknemer tijdens een proeftijd wordt ontslagen. Tevens komt er een compensatie voor de kleine werkgever die een of meer werknemers ontslaat, omwille van zijn eigen pensionering en daarmee sluiting van zijn bedrijf, dan wel omdat hij vanwege ziekte niet in staat is de onderneming voort te zetten. Het eerdere voorstel dat het UWV in plaats van de werkgever transitievergoedingen zal gaan betalen aan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid ontslagen werknemers, is daarnaast nog steeds onderdeel van dit wetsvoorstel.
  3. Ketenbepaling:het wordt weer mogelijk om 3 tijdelijke contracten in 3 jaar te sluiten (nu maximaal 3 contracten in 2 jaar), met tussenpozen van minimaal 6 maanden. Bij CAO kunnen ook weer tussenpozen van 3 maanden worden afgesproken indien sprake is van terugkerend tijdelijk werk.
  4. Oproepcontracten: indien de omvang van arbeid niet duidelijk is (en dat is in beginsel zo bij oproepcontracten) dan wordt de werkgever verplicht de werknemer minimaal 4 dagen van tevoren op te roepen, anders hoeft de werknemer aan een oproep geen gehoor te geven. Daarbij geldt ook dat indien een ingeplande oproep binnen 4 dagen van voor aanvang van de werkzaamheden door de werkgever wordt geannuleerd, de werkgever het loon daarover is verschuldigd. Ook dient de werkgever bij oproepcontracten na verloop van een periode van 12 maanden een aanbod te doen aan de oproepwerknemer voor een arbeidsomvang die tenminste gelijk is aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in die voorafgaande periode van 12 maanden.
  5. Payrolling: payrollwerknemers krijgen dezelfde arbeidsvoorwaarden als de werknemers die in gelijkwaardige functies werkzaam zijn bij het bedrijf waar de payrollwerknemers te werk worden gesteld. Hiermee wordt het moeilijker gemaakt om via een payrollconstructie bijvoorbeeld een toepasselijke CAO bij de inlenende partij te ontduiken. Is dit het einde van payrolling?
  6. WW premie: de WW-premie zal voor werkgevers lager uitvallen als een werknemer een vast contract krijgt, in plaats van een tijdelijk contract. Nu is de hoogte van de premie afhankelijk van de bedrijfssector.

November 2019, Diederik Oolbekkink

Geen slapende dienstverbanden!

De Hoge Raad heeft bepaald dat een werkgever in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid na einde wachttijd (desgevraagd) over dient te gaan tot uitbetaling van de transitievergoeding. Lange tijd was er discussie of die verplichting er wel of niet was. De Hoge Raad is nu helder: een werkgever dient dan dus over te gaan tot uitbetaling, behoudens bijzondere omstandigheden. Hier een citaat uit het bericht van de VAAN, de specialistenvereniging arbeidsrechtadvocaten, die wat meer detail geeft:

 Breaking news: werkgever dient mee te werken aan beëindiging slapend dienstverband

 Op de vierde vraag – artikel 7:611 BW – antwoordt de Hoge Raad, aldus:

Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.

Als de werkgever aannemelijk maakt dat die voorfinanciering leidt tot ernstige financiële problemen, kan de rechter beslissen dat betaling aan de werknemer in termijnen plaatsvindt of wordt opgeschort tot na 1 april 2020. Vanaf 1 april 2020 geldt echter ingevolge art. 2 Regeling compensatie transitievergoeding dat voor een aanvraag op grond van de Wet compensatie transitievergoeding vereist is dat de volledige vergoeding aan de werknemer is voldaan, hetgeen de werkgever verplicht tot voorfinanciering.

Anders dan in de prejudiciële vraag wordt verondersteld, dient voor de hoogte van die vergoeding niet te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. Die door de werkgever te verkrijgen compensatie kan onder omstandigheden lager zijn dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Dit is bijvoorbeeld het geval als het totale bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid heeft doorbetaald, lager is dan de wettelijke transitievergoeding (art. 7:673e lid 2 BW). Art. 7:673e BW beoogt slechts om met de geboden compensatie te voorkomen dat de kosten cumuleren die de werkgever heeft gemaakt door de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid en door de betaling van de transitievergoeding. Aan die strekking wordt recht gedaan indien de vergoeding die de werkgever aan de werknemer toekent ten minste gelijk is aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Dit geldt ongeacht of de aanspraak van de werkgever bestaat in compensatie van het bedrag van het tijdens de arbeidsongeschiktheid doorbetaalde brutoloon of van het bedrag aan transitievergoeding.

 De hele uitspraak is HIER te lezen  

 Zoals bekend is het vanaf 1 april 2020 mogelijk om betaalde transitievergoedingen te declareren bij de staat, met terugwerkende kracht voor betaalde gevallen tot 1 juli 2015.

Zie hierover ook een eerder stuk op onze website: https://www.vorstman.nl/juridisch-nieuws/regeling-compensatie-transitievergoeding/

 D.H. Oolbekkink

November 2019

 

Welke gevolgen heeft surseance?

De Nederlandse economie is flink op toeren. Symptomen als inflatie en krapte op de arbeidsmarkt steken de kop op. De grote malaise ligt achter ons. Toch gaan er nog steeds bedrijven failliet of vragen surseance aan. Begin dit jaar werd aan SecurCash surseance verleend, gevolgd door faillissement. Intertoys is haar inmiddels gevolgd. Bij de HEMA rommelt het. Maar wat is surseance precies? En waarin verschilt dit van faillissement? Lees meer

Regeling compensatie transitievergoeding

Op 26 februari 2019 is de zogeheten ‘Regeling Compensatie Transitievergoeding’ gepubliceerd in de Staatscourant. Deze regeling is een uitwerking van de wet, waarin de compensatieregeling is opgenomen. Lees meer

Wetsvoorstel medezeggenschap cliëntenraden zorginstelling

Op 20 november 2018 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel voor de Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz) 2018 aangenomen. Het wachten is op behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer waarna de wet definitief van kracht wordt. Lees meer

Ontslagvergoeding van EUR 628.000

In onze eerdere nieuwsbrief schreef ik over de persoonlijke omstandigheden die met de Hoge Raad “New Hairstyle” uitspraak zijn teruggekeerd in het ontslagrecht. Een eerste teken sinds de WWZ van toch weer hogere vergoedingen, naast de transitievergoeding. Het betrof hier een kapster die zonder reden werd ontslagen. Ze mocht opeens niet meer knippen en werd zelfs verzocht om voortaan maar schoon te gaan maken in de salon. Geen schoonheidsprijs. Dit leidde tot een vergoeding van EUR 45.000 naast de transitievergoeding van EUR 30.000. Lees verder door hier te klikken.

De lagere rechtspraak heeft deze “New Hairstyle leer” van persoonlijke omstandigheden inmiddels overgenomen. Forse vergoedingen keren (sneller) terug – naast de transitie – als er door een werkgever “ernstig verwijtbaar” is gehandeld. Dat was toch echt niet de bedoeling van kabinet Rutte destijds met de komst van de WWZ in juli 2015. Het “muizengaatje” is daarmee in rechte toch opgerekt. Sommige rechters stellen de hoogte van de vergoeding op de duur van de (fictieve) WW-periode en menen dat het lagere WW inkomen naar 100% moet worden bijgesteld, bijvoorbeeld gedurende 3 jaar. In deze lijn van hogere vergoedingen kende een kantonrechter te Den Haag een billijke vergoeding van EUR 50.000 toe naast de transitie van EUR 28.000 voor een muzikant die werd ontslagen omdat hij – wegens subjectieve redenen – “te jazzy” en met te weinig “groove” speelde (zie hier de uitspraak). Deze zaak haalde destijds veel publiciteit. Een eerste teken dat er voor werknemers in rechte wel degelijk financieel gewin kan zijn in het WWZ-landschap, naast de geïntroduceerde sobere transitievergoeding.

De kantonrechter te Noord-Holland gaat hier in haar uitspraak van 10 mei 2018 nog eens ruim overheen. Deze kende een billijke vergoeding toe van EUR 628.000! (Zie hier de uitspraak). De werkgever had het hier wel erg bont had gemaakt door de werknemer in kwestie – een senior projectmanager ICT – met meer dan 34 dienstjaren zomaar uit zijn functie te ontheffen en alle taken bij een collega onder te brengen. Na afwijzing van een gevraagde ontslagvergunning bij het UWV op bedrijfseconomische gronden is deze werkgever blijven aansturen op een exit wens en creëerde zo een verstoorde arbeidsrelatie. De rechter achtte dat ernstig verwijtbaar en stelde zoals gezegd de billijke vergoeding vast op EUR 628.000. De rechter hield daarbij rekening met het lange eenzijdige dienstverband en dat de werknemer na zijn middelbare school geen andere opleidingen meer had gedaan. De door de werknemer aangevoerde inkomens- en pensioen (!) – schade zijn daarbij gesteld op EUR 671.000. De kantonrechter heeft dat overgenomen en nog wel – als doekje voor het bloeden – de helft van de transitievergoeding (EUR 86.022) in mindering gebracht op deze billijke vergoeding. Niet louter de geschatte WW-schade werd hier dus toegekend, maar alle (fictieve) jaren, pensioen incluis, die werknemer nog bij de werkgever had kunnen blijven werken tot aan de pensioengerechtigde leeftijd!

Deze uitspraak leert ons dat het van belang is voor werkgevers om niet geforceerd aan te sturen op een exit.  Zorgvuldigheid is van belang – juist – in het voortraject. Vorstman Advocatuur adviseert en begeleidt u graag bij verbetertrajecten en de do’s en don’ts in dat verband.

mei 2018, Diederik Oolbekkink

De vastgoed-deal die kleefde

Wanneer twee partijen een overeenkomst sluiten, dan kunnen ze dit rechtstreeks doen, maar zij kunnen zich daarbij ook door iemand anders laten vertegenwoordigen. Daarvoor moet de partij die zich wil laten vertegenwoordigen aan iemand anders een volmacht geven voor het verrichten van die (rechts)handeling. De vertegenwoordiger (de gemachtigde) is dan bevoegd om – binnen de beperkingen van de volmacht – namens de vertegenwoordigde partij (de achterman of principaal) de overeenkomst te sluiten. Bij de vertegenwoordiging kan echter wel eens wat verkeerd gaan. De wederpartij bij de transactie kan ten onrechte denken, dat degeen met wie hij handelt een volmacht heeft, terwijl die geen volmacht heeft. Of de gemachtigde kan de volmacht te buiten gaan. Voor wiens rekening en risico komt de schade, die daar het gevolg van kan zijn?

De wettelijke regeling van de volmacht is te vinden in art. 60 e.v. van Boek 3 Burgerlijk Wetboek. De jurisprudentie over vertegenwoordiging gaat echter al veel verder terug: het standaard-arrest is door de Hoge Raad gewezen in de zaak Val Dias/Salters uit 1926. Sindsdien zijn er meerdere arresten door de Hoge Raad gewezen, waarbij het vertegenwoordigingsbegrip uit dat arrest is verruimd.

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad d.d. 3 februari 2017 ging het om het volgende. De eigenaar van een vastgoed-portefeuille (we noemen hem Gerard) had een hypothecaire lening gekregen van 3 miljoen Euro, die afgelost moest worden. Omdat al het geld van Gerard in de stenen zat, was hij wanhopig op zoek naar een oplossing, omdat de aflossingsdatum naderde. De advocaat van Gerard kwam in contact met iemand, die interesse had om de vastgoedportefeuille van Gerard te kopen. Na enig overleg werd afgesproken, dat deze gegadigde (we noemen hem Klaas) de panden zou kopen voor 3,2 miljoen Euro. De voorbereidingen van de verkoop werden getroffen, en daarbij bleek dat Klaas ook optrad voor een ander, de eigenlijke koper (laten we zeggen: Dirk). De notaris had de stukken gereed, en dezelfde middag zou de overdracht plaatsvinden. Op dat moment meldde Gerard echter aan zijn advocaat dat hij iemand gevonden had die hem 1,5 miljoen Euro wilde lenen, terwijl hij met de verkoop van slechts twee percelen eenzelfde bedrag kon vangen. Daarmee kon de hypothecaire lening worden afgelost, en hield Gerard veel meer onroerend goed over om andere schulden mee te kunnen aflossen, wanneer die verkocht zouden worden. De advocaat liet aan Klaas (die Dirk vertegenwoordigde) daarop weten, dat de vastgoed-deal niet doorging.

Dirk nam daar geen genoegen mee. Hij vorderde schadevergoeding, stellende dat de advocaat als vertegenwoordiger van Gerard volmacht had om de vastgoed-deal te sluiten, en dat er dus wanprestatie gepleegd werd door Gerard. Gerard beweerde echter, dat zijn advocaat geen volmacht had om de overeenkomst te sluiten, en slechts bemiddelend “als makelaar” had opgetreden.

De rechtbank volgde Gerard in dit verweer, maar in hoger beroep bij het Hof keerden de kansen van Gerard. Het Hof overwoog – met verwijzing naar de jurisprudentie van de Hoge Raad, met name het arrest ING Bank/Bera Holding B.V. uit 2010 – dat ook als moest worden aangenomen, dat de advocaat van Gerard geen volmacht had om de transactie te sluiten, dit Gerard niet mocht baten. Dirk mocht namelijk op basis van de gedragingen van de advocaat van Gerard, en uit verschillende omstandigheden waaruit bij voor Dirk (althans voor zijn vertegenwoordiger Klaas) de indruk ontstond dat deze advocaat Gerard in deze kwestie vertegenwoordigde, opmaken dat deze wel bevoegd was tot het sluiten van deze vastgoed-deal. Ook als achteraf mocht blijken dat dit niet zo was. In de afweging, voor wiens risico en rekening een dergelijke pseudo-vertegenwoordiging moet komen – de verkoper die zich liet vertegenwoordigen of de koper – is in de jurisprudentie uitgemaakt, dat de wederpartij die met de vertegenwoordiger handelt in het belang van het handelsverkeer beschermd moet worden. Daarbij weegt ook mee, dat het de keuze is van de principaal om zich van een gemachtigde te bedienen, waardoor er misverstanden rond de volmacht (of de omvang daarvan) kunnen ontstaan. Dat risico moet niet op de wederpartij worden afgewenteld, die te goeder trouw afgaat op de indruk die door de gemachtigde gewekt wordt – en die de principaal niet, of onvoldoende, weerspreekt.

Gerard probeerde nog om de beslissing van het Hof in cassatie te bestrijden. De Hoge Raad wees zijn beroep echter af, omdat het Hof de in de eerdere jurisprudentie ontwikkelde leer juist had toegepast. Bovendien – zo overwoog de Hoge Raad – is de beslissing van het Hof over de vraag, of de wederpartij op basis van de feiten van het voorliggende geval te goeder trouw op de opgewekte schijn mocht afgaan, een beslissing over de feiten, die niet in cassatie getoetst kan worden.

Conclusie

Wanneer partijen zich bij een rechtshandeling laten vertegenwoordigen door een derde, aan wie volmacht wordt gegeven, dan komt het risico van het eventuele ontbreken van de volmacht in principe voor degeen die de vertegenwoordiger inschakelde. Mits de wederpartij in goed vertrouwen – afgaand op de gewekte indrukken – ervan uit mocht gaan dat de vertegenwoordiger volmacht had en zijn volmacht niet te buiten ging.

Deze situatie kan zich in veel verschillende vormen voordoen. Ook wanneer zoals bij Val Dias/Salters personen, die in een los verband staan tot de achterman, de indruk wekken gemachtigd te zijn, kan dit voor rekening van de achterman komen, wanneer die onvoldoende onderneemt om de ontstane schijn van volmacht te weerspreken. Dit kan dus ook een ingehuurde uitvoerder zijn of een medewerker die niet de bevoegdheid heeft om een transactie aan te gaan. Zelfs wanneer dit in het handelsregister is ingeschreven, wanneer uit de gedragingen van de achterman de indruk ontstond, dat de vertegenwoordiger wel een (bijzondere) volmacht had voor deze transactie.

juni 2018, Maarten de Vries

Pensioenadder onder het overnamegras bij overgang van onderneming

Op 14 oktober 2016 (GOM Schoonhouden B.V./St. Bedrijfstakpensioenfonds Schoonmaakbedrijf) heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat voor een overnemende partij bij overgang van onderneming wel zeer grote gevolgen kan hebben. Uit de praktijk blijkt dat dit arrest bij veel ondernemers nog niet bekend is.

Overdracht van aandelen, activa-passiva of alleen passiva transactie?

De meeste overnames vinden plaats door middel van een aandelentransactie of een activa-passiva transactie. Bij een aandelentransactie neemt de koper de aandelen in een vennootschap over, met alle zich daarin bevindende activa én passiva, met alle lopende overeenkomsten (bijv. huur), én met alle in de vennootschap werkzame werknemers. Onder de overgenomen verplichtingen vallen ook de premieverplichtingen voor de werknemerspensioenen. Juist al die automatisch ‘meegekochte’ passiva maken een aandelentransactie soms onwenselijk. Enerzijds omdat de schulden te hoog zijn en anderzijds omdat er ook onbekende schulden kunnen opkomen waarvoor de vennootschap aansprakelijk is. Uiteraard kunnen wat betreft de schulden zekerheden (garanties en vrijwaringen) worden bedongen, maar die bieden geen soelaas bij faillissement van de verkoper.

Het risico van aansprakelijkheid voor te hoge of onbekende schulden kan geminimaliseerd worden door een onderneming over te nemen met uitsluitend een activa-transactie. Dus alleen bezittingen en contracten, en personeel. Daarbij worden geen of slechts bepaalde, uitdrukkelijk overeen te komen schulden overgenomen. Alle andere schulden (ook de onbekende) blijven bij de verkoper en daar heeft de koper dus geen boodschap aan.

Overgang van onderneming: gevolgen voor personeel

Wanneer sprake is van overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 en 7:663 Burgerlijk Wetboek, gaan van rechtswege alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de werknemers die in de onderneming, over op de partij die de onderneming overneemt. Dat geldt ook bij overname van een deel van een onderneming. Overgang van onderneming in deze arbeidsrechtelijke zin kan het gevolg zijn van een koopovereenkomst (activa-passiva, maar ook alleen een activa-transactie), maar kan ook tal van andere oorzaken hebben. Zoals heraanbesteding en outsourcing. Een ondernemer moet goed bedacht zijn op deze (mogelijke) overgang van onderneming en de consequenties daarvan.

De partij wiens onderneming geheel of gedeeltelijk overgaat, blijft als oorspronkelijk werkgever nog één jaar hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tot het moment van overgang. De praktijk laat helaas dikwijls zien dat de verkopende partij insolvabel is. Dus worden de pijlen van werknemers met oude schulden van vóór de overgang al snel gericht op de verkrijgende partij. Deze is immers ten opzichte van de overgenomen werknemers volledig aansprakelijk geworden, óók voor de schulden uit de arbeidsovereenkomst van vóór de overgang.

Pensioenaanspraken

Onder deze schulden worden volgens de wet – op enkele uitzonderingen na – ook verstaan de rechten en verplichtingen van de werkgever uit een pensioenovereenkomst.

Meer dan eens vindt overgang van onderneming plaats tussen branchegenoten, die beiden op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (Wet Bpf 2000) bij hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds (BPF) zijn aangesloten, bijv. in branches als Schoonmaak, Beroepsvervoer over de weg, Horeca, Grafimedia, Bouw en Detailhandel.

Het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad is bij vele ondernemers nog niet bekend, terwijl dit voor een overnemende partij bij overgang van onderneming wel zeer grote gevolgen kan hebben. Zijn uitspraak wordt door de Hoge Raad uitdrukkelijk geplaatst in het teken van de rechtsbescherming van werknemers.

In de eerste plaats heeft de Hoge Raad beslist dat de verplichtingen van werkgevers, die voortvloeien uit deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000, moeten worden aangemerkt als verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Daaronder ook de verplichting tot betaling van pensioenpremie aan het BPF. Deze gaat dus bij overgang van onderneming van rechtswege over op de nieuwe werkgever. Dit geldt in het geval waarin de overdragende en de verkrijgende partij beiden verplicht deelnemen in hetzelfde BPF.

Voorts stelt de Hoge Raad vast dat ook verplichtingen tot betaling van vóór de overgang onbetaald gelaten pensioenpremies op de verkrijgende partij overgaan.

Tot slot heeft de Hoge Raad beslist, dat in het geval dat de overdragende en de verkrijgende partij beiden verplicht deelnemen in hetzelfde BPF (wat dus vaak het geval is), aan het BPF een eigen (vorderings)recht toekent jegens de verkrijgende partij, tot inning van door de overdragende partij vóór de overgang onbetaald gelaten en dus achterstallige pensioenpremie.

Ook deze laatste beslissing voert de Hoge Raad terug op de rechtsbescherming van de werknemers bij overgang van onderneming. De redenering hierbij is dat werknemers zijn gebaat bij betaling der pensioenpremie om zo een te lage dekkingsgraad en daarmee korting op pensioenen te voorkomen. En om dat te bereiken – onder de aanname dat individuele werknemers een dergelijke vordering niet snel zullen instellen – moet het BPF een eigen recht tegen de verkrijger kunnen uitoefenen, ook voor achterstallige premie.

Ook bij een activa-transactie: due diligence noodzakelijk

Wanneer een koper van een (deel van een) onderneming denkt met een activa-transactie het risico van onbekende schulden weg te nemen, kan hij wel eens van een koude kermis thuiskomen. Hij moet dus eerst nagaan of sprake is van overgang onderneming en daarmee van overgang van werknemers en hoeveel. Advies van een gespecialiseerd advocaat is daarbij aan te raden. Vervolgens dient hij goed te onderzoeken of er nog oude schulden zijn aan die werknemers én of sprake is van achterstallige pensioenpremie.

Is dit laatste het geval wanneer overdrager en verkrijger verplicht in hetzelfde BPF deelnemen, dan loopt de verkrijger de kans dat het BPF die achterstallige premie bij hem komt halen. De kans dat de verkrijger dan nog regres kan nemen op de overdragende, en in zo’n geval doorgaans insolvabele partij is te verwaarlozen.

Let wel, dit speelt niet alleen bij koop van een onderneming met een activa-passiva of activa-transactie, maar ook bij andere vormen van overgang van onderneming, zoals heraanbesteding en outsourcing.

Reden temeer om als koper (of anderszins verkrijger) van een onderneming een goed due diligence onderzoek te laten uitvoeren en zekerheden te bedingen. Voorkomen is beter dan genezen. Je hebt immers weinig tot niets aan garanties en vrijwaringen als de overdragende partij failleert. En juist dit laatste vooruitzicht is dikwijls de reden om niet voor een aandelentransactie maar juist voor een activa-passiva transactie te kiezen. Nog steeds moet dan worden gelet op de adders onder het gras.

juni 2018, Arnaud Kouwets

Regeerakkoord 2017 wijzigingen arbeidsrecht

Het regeerakkoord 2017: de belangrijkste maatregelen voor de arbeidsmarkt.

De Wet Werk en Zekerheid (WWZ) van Lodewijk Asscher wordt aangepast of anders gezegd deels teruggedraaid.

Een opsomming van de voornaamste maatregelen

Introductie nieuwe ontbindingsgrond die rechters meer ruimte geeft voor ontbinding

Rutte III introduceert een “cumulatiegrond”, waarbij ‘stapelen’ met ontslaggronden mogelijk wordt, zodat een rechter makkelijker kan beëindigen als hij meent dat dit beter is voor alle partijen. In dat geval kan wel een vergoeding worden toegekend van maximaal de helft van de transitievergoeding naast de transitievergoeding.

Veranderingen in transitievergoeding

– Werknemers hebben voortaan vanaf indiensttreding recht op transitievergoeding; – de opbouw wijzigt naar 1/3 maandsalaris per gewerkt dienstjaar voor alle jaren;

– Het wordt eenvoudiger om scholingskosten in mindering te brengen op de transitievergoeding; ook voor opleidingen gericht op andere functies;

– Het wetsvoorstel om te betalen transitievergoedingen bij langdurige arbeidsongeschiktheid te gaan bekostigen uit het Algemeen werkloosheidsfonds wordt gehandhaafd;

– De overbruggingsregeling transitievergoeding wordt versoepeld. Daarbij kunnen kleine werkgevers in financiële malaise dienstjaren voorafgaande aan 1 januari 2013 buiten beschouwing laten.

Drie tijdelijke contracten in 3 jaar

Het wordt mogelijk om 3 tijdelijke contracten in een periode van 3 jaar te sluiten. De tussenpozen blijven meer dan 6 maanden. Pas daarna gaat de ketenreeks teller weer op nul. Sectorale afwijking hiervan wordt mogelijk.

Langere proeftijd

In geval van een dienstverband voor onbepaalde tijd wordt het mogelijk om 5 maanden proeftijd af te spreken. Voor tijdelijke contracten van meer dan 2 jaar kan maximaal 3 maanden worden afgesproken.

Kortere loondoorbetaling tijdens ziekte

Voor kleine werkgevers (tot 25 werknemers) wordt de periode verkort van 2 jaar naar 1 jaar. Het UWV neemt de betaling in het 2e jaar over, zo ook de re-integratieverplichting. De kosten hiervan worden gedekt via een uniforme premie.

Restricties Payrolling en nulurencontracten

Payrolling blijft bestaan. Het moet daarbij wel gaan om ontzorgen en niet om concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Daarom wordt het soepeler arbeidsrechtelijke regime van uitzenden buiten toepassing verklaard. Werknemers dienen op gelijke wijze beloond te worden als werknemers bij de inlener.

Permanente beschikbaarheid bij nulurencontracten wordt aan banden gelegd. Werknemers hoeven niet altijd gehoor aan een oproep en moeten betaald worden bij afzegging door de werkgever.

Afschaffing van de wet DBA

De wet DBA vervalt. Er komt een nieuwe wet die helderheid moet geven, met de volgende ankers:

-Bij ZZP’ers wordt uitgegaan van een bestaande arbeidsovereenkomst in geval van een laag uurtarief (15-18 euro) in combinatie met een langere duur van een overeenkomst (3 maanden of langer);

– Voor ZZP’ers met een uurtarief boven de EUR 75 komt een ‘’opt out” voor loonbelasting en premies;

– Zelfstandigen met een uurtarief boven het lage uurtarief kunnen werken met een “opdrachtgeversverklaring”. Dit geeft de opdrachtgever zekerheid en een vrijwaring van premies en loonbelasting.

Tot zover een samenvatting. Het akkoord kunt u hier teruglezen.

oktober 2017, mr. D.H. Oolbekkink.