Het Hof te Den Haag heeft op 8 oktober 2019 een nieuwe vraag beantwoord, namelijk of een werkgever mag wachten met het uitbetalen van de transitievergoeding in de hoop dat de werknemer dan te laat is met het opeisen daarvan bij de rechter. Dit laatste moet binnen 3 maanden nadat het dienstverband is geëindigd. In deze casus heeft de werkgever in de eindafrekening brief wel aangegeven dat de transitievergoeding zou worden uitbetaald. Bij de eindafrekening is deze echter niet overgemaakt. Ook de advocaat van de werknemer had zich nog gemeld met een brief binnen de termijn, die pas door de werkgever na het verstrijken daarvan is beantwoord. Werknemer ging naar de rechter en kreeg gelijk. De kantonrechter maar ook het hof (de werkgever ging in appel) achtten dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid. De transitievergoeding moest alsnog worden uitbetaald. De uitspraak is te lezen door HIER te klikken.

nov 2019

mr. D.H. Oolbekkink

De Hoge Raad heeft bepaald dat een werkgever in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid na einde wachttijd (desgevraagd) over dient te gaan tot uitbetaling van de transitievergoeding. Lange tijd was er discussie of die verplichting er wel of niet was. De Hoge Raad is nu helder: een werkgever dient dan dus over te gaan tot uitbetaling, behoudens bijzondere omstandigheden. Hier een citaat uit het bericht van de VAAN, de specialistenvereniging arbeidsrechtadvocaten, die wat meer detail geeft:

 Breaking news: werkgever dient mee te werken aan beëindiging slapend dienstverband

 Op de vierde vraag – artikel 7:611 BW – antwoordt de Hoge Raad, aldus:

Als is voldaan aan de vereisten van art. 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, geldt als uitgangspunt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van art. 7:611 BW, gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen.

Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Zo’n belang kan niet gelegen zijn in de omstandigheid dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet, de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt.

Als de werkgever aannemelijk maakt dat die voorfinanciering leidt tot ernstige financiële problemen, kan de rechter beslissen dat betaling aan de werknemer in termijnen plaatsvindt of wordt opgeschort tot na 1 april 2020. Vanaf 1 april 2020 geldt echter ingevolge art. 2 Regeling compensatie transitievergoeding dat voor een aanvraag op grond van de Wet compensatie transitievergoeding vereist is dat de volledige vergoeding aan de werknemer is voldaan, hetgeen de werkgever verplicht tot voorfinanciering.

Anders dan in de prejudiciële vraag wordt verondersteld, dient voor de hoogte van die vergoeding niet te worden aangesloten bij de hoogte van het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. Die door de werkgever te verkrijgen compensatie kan onder omstandigheden lager zijn dan het bedrag aan transitievergoeding waarop de werknemer recht zou hebben bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. Dit is bijvoorbeeld het geval als het totale bedrag aan brutoloon dat de werkgever tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid heeft doorbetaald, lager is dan de wettelijke transitievergoeding (art. 7:673e lid 2 BW). Art. 7:673e BW beoogt slechts om met de geboden compensatie te voorkomen dat de kosten cumuleren die de werkgever heeft gemaakt door de loondoorbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid en door de betaling van de transitievergoeding. Aan die strekking wordt recht gedaan indien de vergoeding die de werkgever aan de werknemer toekent ten minste gelijk is aan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Dit geldt ongeacht of de aanspraak van de werkgever bestaat in compensatie van het bedrag van het tijdens de arbeidsongeschiktheid doorbetaalde brutoloon of van het bedrag aan transitievergoeding.

 De hele uitspraak is HIER te lezen  

 Zoals bekend is het vanaf 1 april 2020 mogelijk om betaalde transitievergoedingen te declareren bij de staat, met terugwerkende kracht voor betaalde gevallen tot 1 juli 2015.

Zie hierover ook een eerder stuk op onze website: https://www.vorstman.nl/juridisch-nieuws/regeling-compensatie-transitievergoeding/

 D.H. Oolbekkink

November 2019

Op 26 februari 2019 is de zogeheten ‘Regeling Compensatie Transitievergoeding’ gepubliceerd in de Staatscourant. Deze regeling is een uitwerking van de wet, waarin de compensatieregeling is opgenomen. Lees meer

In onze eerdere nieuwsbrief schreef ik over de persoonlijke omstandigheden die met de Hoge Raad “New Hairstyle” uitspraak zijn teruggekeerd in het ontslagrecht. Een eerste teken sinds de WWZ van toch weer hogere vergoedingen, naast de transitievergoeding. Het betrof hier een kapster die zonder reden werd ontslagen. Ze mocht opeens niet meer knippen en werd zelfs verzocht om voortaan maar schoon te gaan maken in de salon. Geen schoonheidsprijs. Dit leidde tot een vergoeding van EUR 45.000 naast de transitievergoeding van EUR 30.000. Lees verder door hier te klikken.

De lagere rechtspraak heeft deze “New Hairstyle leer” van persoonlijke omstandigheden inmiddels overgenomen. Forse vergoedingen keren (sneller) terug – naast de transitie – als er door een werkgever “ernstig verwijtbaar” is gehandeld. Dat was toch echt niet de bedoeling van kabinet Rutte destijds met de komst van de WWZ in juli 2015. Het “muizengaatje” is daarmee in rechte toch opgerekt. Sommige rechters stellen de hoogte van de vergoeding op de duur van de (fictieve) WW-periode en menen dat het lagere WW inkomen naar 100% moet worden bijgesteld, bijvoorbeeld gedurende 3 jaar. In deze lijn van hogere vergoedingen kende een kantonrechter te Den Haag een billijke vergoeding van EUR 50.000 toe naast de transitie van EUR 28.000 voor een muzikant die werd ontslagen omdat hij – wegens subjectieve redenen – “te jazzy” en met te weinig “groove” speelde (zie hier de uitspraak). Deze zaak haalde destijds veel publiciteit. Een eerste teken dat er voor werknemers in rechte wel degelijk financieel gewin kan zijn in het WWZ-landschap, naast de geïntroduceerde sobere transitievergoeding.

De kantonrechter te Noord-Holland gaat hier in haar uitspraak van 10 mei 2018 nog eens ruim overheen. Deze kende een billijke vergoeding toe van EUR 628.000! (Zie hier de uitspraak). De werkgever had het hier wel erg bont had gemaakt door de werknemer in kwestie – een senior projectmanager ICT – met meer dan 34 dienstjaren zomaar uit zijn functie te ontheffen en alle taken bij een collega onder te brengen. Na afwijzing van een gevraagde ontslagvergunning bij het UWV op bedrijfseconomische gronden is deze werkgever blijven aansturen op een exit wens en creëerde zo een verstoorde arbeidsrelatie. De rechter achtte dat ernstig verwijtbaar en stelde zoals gezegd de billijke vergoeding vast op EUR 628.000. De rechter hield daarbij rekening met het lange eenzijdige dienstverband en dat de werknemer na zijn middelbare school geen andere opleidingen meer had gedaan. De door de werknemer aangevoerde inkomens- en pensioen (!) – schade zijn daarbij gesteld op EUR 671.000. De kantonrechter heeft dat overgenomen en nog wel – als doekje voor het bloeden – de helft van de transitievergoeding (EUR 86.022) in mindering gebracht op deze billijke vergoeding. Niet louter de geschatte WW-schade werd hier dus toegekend, maar alle (fictieve) jaren, pensioen incluis, die werknemer nog bij de werkgever had kunnen blijven werken tot aan de pensioengerechtigde leeftijd!

Deze uitspraak leert ons dat het van belang is voor werkgevers om niet geforceerd aan te sturen op een exit.  Zorgvuldigheid is van belang – juist – in het voortraject. Vorstman Advocatuur adviseert en begeleidt u graag bij verbetertrajecten en de do’s en don’ts in dat verband.

mei 2018, Diederik Oolbekkink

Op 14 oktober 2016 (GOM Schoonhouden B.V./St. Bedrijfstakpensioenfonds Schoonmaakbedrijf) heeft de Hoge Raad een arrest gewezen dat voor een overnemende partij bij overgang van onderneming wel zeer grote gevolgen kan hebben. Uit de praktijk blijkt dat dit arrest bij veel ondernemers nog niet bekend is.

Overdracht van aandelen, activa-passiva of alleen passiva transactie?

De meeste overnames vinden plaats door middel van een aandelentransactie of een activa-passiva transactie. Bij een aandelentransactie neemt de koper de aandelen in een vennootschap over, met alle zich daarin bevindende activa én passiva, met alle lopende overeenkomsten (bijv. huur), én met alle in de vennootschap werkzame werknemers. Onder de overgenomen verplichtingen vallen ook de premieverplichtingen voor de werknemerspensioenen. Juist al die automatisch ‘meegekochte’ passiva maken een aandelentransactie soms onwenselijk. Enerzijds omdat de schulden te hoog zijn en anderzijds omdat er ook onbekende schulden kunnen opkomen waarvoor de vennootschap aansprakelijk is. Uiteraard kunnen wat betreft de schulden zekerheden (garanties en vrijwaringen) worden bedongen, maar die bieden geen soelaas bij faillissement van de verkoper.

Het risico van aansprakelijkheid voor te hoge of onbekende schulden kan geminimaliseerd worden door een onderneming over te nemen met uitsluitend een activa-transactie. Dus alleen bezittingen en contracten, en personeel. Daarbij worden geen of slechts bepaalde, uitdrukkelijk overeen te komen schulden overgenomen. Alle andere schulden (ook de onbekende) blijven bij de verkoper en daar heeft de koper dus geen boodschap aan.

Overgang van onderneming: gevolgen voor personeel

Wanneer sprake is van overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 en 7:663 Burgerlijk Wetboek, gaan van rechtswege alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de werknemers die in de onderneming, over op de partij die de onderneming overneemt. Dat geldt ook bij overname van een deel van een onderneming. Overgang van onderneming in deze arbeidsrechtelijke zin kan het gevolg zijn van een koopovereenkomst (activa-passiva, maar ook alleen een activa-transactie), maar kan ook tal van andere oorzaken hebben. Zoals heraanbesteding en outsourcing. Een ondernemer moet goed bedacht zijn op deze (mogelijke) overgang van onderneming en de consequenties daarvan.

De partij wiens onderneming geheel of gedeeltelijk overgaat, blijft als oorspronkelijk werkgever nog één jaar hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tot het moment van overgang. De praktijk laat helaas dikwijls zien dat de verkopende partij insolvabel is. Dus worden de pijlen van werknemers met oude schulden van vóór de overgang al snel gericht op de verkrijgende partij. Deze is immers ten opzichte van de overgenomen werknemers volledig aansprakelijk geworden, óók voor de schulden uit de arbeidsovereenkomst van vóór de overgang.

Pensioenaanspraken

Onder deze schulden worden volgens de wet – op enkele uitzonderingen na – ook verstaan de rechten en verplichtingen van de werkgever uit een pensioenovereenkomst.

Meer dan eens vindt overgang van onderneming plaats tussen branchegenoten, die beiden op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (Wet Bpf 2000) bij hetzelfde bedrijfstakpensioenfonds (BPF) zijn aangesloten, bijv. in branches als Schoonmaak, Beroepsvervoer over de weg, Horeca, Grafimedia, Bouw en Detailhandel.

Het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad is bij vele ondernemers nog niet bekend, terwijl dit voor een overnemende partij bij overgang van onderneming wel zeer grote gevolgen kan hebben. Zijn uitspraak wordt door de Hoge Raad uitdrukkelijk geplaatst in het teken van de rechtsbescherming van werknemers.

In de eerste plaats heeft de Hoge Raad beslist dat de verplichtingen van werkgevers, die voortvloeien uit deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000, moeten worden aangemerkt als verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Daaronder ook de verplichting tot betaling van pensioenpremie aan het BPF. Deze gaat dus bij overgang van onderneming van rechtswege over op de nieuwe werkgever. Dit geldt in het geval waarin de overdragende en de verkrijgende partij beiden verplicht deelnemen in hetzelfde BPF.

Voorts stelt de Hoge Raad vast dat ook verplichtingen tot betaling van vóór de overgang onbetaald gelaten pensioenpremies op de verkrijgende partij overgaan.

Tot slot heeft de Hoge Raad beslist, dat in het geval dat de overdragende en de verkrijgende partij beiden verplicht deelnemen in hetzelfde BPF (wat dus vaak het geval is), aan het BPF een eigen (vorderings)recht toekent jegens de verkrijgende partij, tot inning van door de overdragende partij vóór de overgang onbetaald gelaten en dus achterstallige pensioenpremie.

Ook deze laatste beslissing voert de Hoge Raad terug op de rechtsbescherming van de werknemers bij overgang van onderneming. De redenering hierbij is dat werknemers zijn gebaat bij betaling der pensioenpremie om zo een te lage dekkingsgraad en daarmee korting op pensioenen te voorkomen. En om dat te bereiken – onder de aanname dat individuele werknemers een dergelijke vordering niet snel zullen instellen – moet het BPF een eigen recht tegen de verkrijger kunnen uitoefenen, ook voor achterstallige premie.

Ook bij een activa-transactie: due diligence noodzakelijk

Wanneer een koper van een (deel van een) onderneming denkt met een activa-transactie het risico van onbekende schulden weg te nemen, kan hij wel eens van een koude kermis thuiskomen. Hij moet dus eerst nagaan of sprake is van overgang onderneming en daarmee van overgang van werknemers en hoeveel. Advies van een gespecialiseerd advocaat is daarbij aan te raden. Vervolgens dient hij goed te onderzoeken of er nog oude schulden zijn aan die werknemers én of sprake is van achterstallige pensioenpremie.

Is dit laatste het geval wanneer overdrager en verkrijger verplicht in hetzelfde BPF deelnemen, dan loopt de verkrijger de kans dat het BPF die achterstallige premie bij hem komt halen. De kans dat de verkrijger dan nog regres kan nemen op de overdragende, en in zo’n geval doorgaans insolvabele partij is te verwaarlozen.

Let wel, dit speelt niet alleen bij koop van een onderneming met een activa-passiva of activa-transactie, maar ook bij andere vormen van overgang van onderneming, zoals heraanbesteding en outsourcing.

Reden temeer om als koper (of anderszins verkrijger) van een onderneming een goed due diligence onderzoek te laten uitvoeren en zekerheden te bedingen. Voorkomen is beter dan genezen. Je hebt immers weinig tot niets aan garanties en vrijwaringen als de overdragende partij failleert. En juist dit laatste vooruitzicht is dikwijls de reden om niet voor een aandelentransactie maar juist voor een activa-passiva transactie te kiezen. Nog steeds moet dan worden gelet op de adders onder het gras.

juni 2018, Arnaud Kouwets