Ruzie in de tent

Onlangs deed de rechtbank Midden-Nederland een interessante uitspraak in een conflict tussen een vijftal broers met elk 20% van de aandelen in hun familiebedrijf. Ruzie binnen een bedrijf tussen de aandeelhouders komt regelmatig voor. Wat moet je dan doen om uit de impasse te komen?

Na meerdere jaren in deze samenstelling met elkaar te hebben samengewerkt, raakten de broers vanaf 2014 om meerdere redenen met elkaar in onmin. Vier van hen zouden met elkaar een blok hebben gevormd tegen de vijfde. Er zouden dreigementen zijn geuit, lasterlijke  uitlatingen zijn gedaan, er zou sprake zijn geweest van lichamelijk geweld, schending van privacy en geluidsoverlast. Kortom, de verhoudingen waren behoorlijk verstoord. Deze verstoring was zelfs zodanig dat de vijfde broer niet langer aandeelhouder wilde blijven van het bedrijf.

Uittreedvordering

Met een zogenaamde uittreedvordering kan een aandeelhouder proberen om een veroordeling tot overname van zijn aandelen af te dwingen “wanneer in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd dat hij nog langer aandeelhouder blijft”. Op grond van deze wettelijke regeling vorderde de vijfde broer bij de rechtbank dat de anderen zouden worden gedwongen zijn aandelen van hem over te nemen.

De rechtbank wees de vordering echter af. Het louter bestaan van verstoorde verhoudingen binnen het bedrijf was volgens de rechtbank onvoldoende om de vier broers te dwingen om de aandelen van de alleenstaande broer over te nemen. Zo was het de rechtbank niet geheel duidelijk waardoor de verstoorde verhoudingen ontstaan waren. Belangrijk was volgens de rechtbank ook dat de alleenstaande broer nog steeds in staat was geweest zijn rechten als aandeelhouder uit te oefenen. Het was dus nog maar de vraag of sprake was van een situatie waarin het voortduren van het aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van de alleenstaande broer verlangd kon worden.

Enquêteprocedure

Betekent dit dat de alleenstaande broer nu met lege handen staat, terwijl er toch sprake lijkt te zijn van een behoorlijk uit de hand gelopen en daarmee mogelijk toch niet meer werkbare situatie? Waarschijnlijk niet. De alleenstaande broer kan ook nog zijn heil zoeken bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam middels een zogenaamde enquêteprocedure. In het kader van een dergelijke procedure kan de Ondernemingskamer tal van maatregelen treffen die nodig blijken te zijn, zoals bijvoorbeeld schorsing of ontslag van bestuurders. Voor toewijzing van dergelijke maatregelen is het voldoende dat sprake is van “gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid”. Daarbij zijn verstoorde aandeelhoudersverhoudingen vaak al een aanwijzing dat getwijfeld kan worden aan een juist beleid. Omdat de Ondernemingskamer ook spoedmaatregelen kan treffen, maakt een enquêteprocedure het vaak mogelijk om snel uit een impasse te geraken. Wellicht dat deze procedure de alleenstaande broer dus toch nog enig soelaas biedt.

oktober 2017, Peter Broekman

Onrechtmatig verkregen bewijs, mag dat?

In een rechtszaak is gelijk hebben onvoldoende om gelijk te krijgen. Wie gelijk wil krijgen dient over bewijsmateriaal te beschikken. Wanneer de tegenpartij probeert de boel te belazeren dan is dat vaak lastig te bewijzen. Een vrouw uit Noord-Holland ging ver om haar gelijk te halen: ze brak in op de e-mailbox van haar ex-partner om aan te tonen dat hij de rechter zand in de ogen had gestrooid om onder een hoge alimentatieverplichting uit te komen. Wat doet de rechter wanneer iemand de wet breekt om zijn recht te halen?

Inbraak in de mailbox

In deze zaak vroeg de vrouw aan de rechtbank om vaststelling van een partneralimentatie ter hoogte van ruim € 9.000,- per maand. De man stelde dat hij, een in Dubai gevestigde ondernemer, onvoldoende inkomsten had om ook maar één euro aan de vrouw te voldoen en verwees daarvoor naar jaarstukken die waren opgesteld door een accountant in Dubai. Daarop verklaarde de vrouw dat zij de beschikking had over e-mails van de man aan zijn advocaat en zijn accountant, waaruit bleek dat het inkomen van de man veel hoger was dan hij gesteld had. Deze e-mails had zij sinds de feitelijke verbreking van de samenwoning over een periode van meerdere jaren kunnen verzamelen, omdat zij al die tijd de beschikking had over het wachtwoord van de man. Zij vroeg aan de rechtbank toestemming om deze e-mails alsnog in het geding te brengen.

Tegen dit verzoek voerde de man vanzelfsprekend verweer. Hij stelde dat de vrouw een ontoelaatbare inbreuk had gepleegd op zijn privacy en zijn briefgeheim had geschonden. De informatie die zij met deze onrechtmatige acties had verworven behoorde volgens hem buiten te procedure te blijven.

Onrechtmatig in je recht staan

De rechtbank oordeelde dat het toegang verschaffen tot andermans e-mailaccount in beginsel onrechtmatig is en dat het daarmee gevonden bewijs in beginsel dan ook onrechtmatig is, maar dat betekende nog niet dat de rechtbank er geen acht op wilde slaan. Integendeel, de Hoge Raad heeft al meermaals geoordeeld dat in het civiele recht het maatschappelijke belang van waarheidsvinding zwaarder weegt dan het belang om onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten van een procedure. (In het strafrecht wordt onrechtmatig verkregen bewijs overigens wél uitgesloten!) De vrouw mocht de gewraakte e-mails dan ook in het geding brengen, met alle gevolgen voor de man van dien!

Kortom, bewijs is bewijs, ook al is dat mogelijk op onrechtmatige wijze verkregen. Dat geldt niet alleen voor e-mails die uit de e-mailbox van een ander zijn gevist, maar ook bijvoorbeeld voor heimelijk gemaakte geluidsopnamen van een bijeenkomst of een telefoongesprek. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal de rechter dergelijk bewijs buiten beschouwing laten.

oktober 2017, Peter Broekman

Op de rand van de afgrond bloeien de mooiste bloempjes

Wanneer een onderneming in financiële problemen komt, rijst de vraag of het nog mogelijk is de ondergang af te wenden. Kan er extra financiering worden aangetrokken? Welke risico’s dreigen voor de financier? Uit het arrest van de Hoge Raad d.d. 7 april 2017 over de procedure tussen de curator van de Thieme Groep en de financiers over een met de bank afgesloten overwaarde-arrangement, blijkt dat de grenzen zeer subtiel zijn. Het arrest van het Hof wordt door de Hoge Raad vernietigd, omdat de maatstaf die het Hof heeft aangelegd niet precies de juiste is.
Lees meer

Bestuurders, let op uw saeck!

In iedere samenleving speelt het verenigingsleven een belangrijke rol. Sportclubs en andere verenigingen dragen bij aan de sociale cohesie van de maatschappij en veel mensen zijn bereid in hun vrije tijd daaraan een bijdrage te leveren, al dan niet als bestuurder van een club. Bestuurders worden officieel benoemd en zijn, al dan niet gezamenlijk met andere bestuurders, bevoegd een vereniging of stichting rechtsgeldig te vertegenwoordigen. In de praktijk komt het regelmatig voor dat bestuurders, zonder dat zij zich dat realiseren, over hun benoemingsduur heen zijn. Dat kan leiden tot grote problemen. Lees meer

De contractuele boete

Het is een hardnekkig misverstand dat contractuele boetebedingen, zoals bijvoorbeeld de standaard boetebepaling in het zogenaamde “voorlopige” koopcontract van de NVM, niet in rechte afdwingbaar zijn, of dat zij altijd gematigd worden door de rechter. “Zo’n vaart zal het niet lopen”, roept men dan. Een zogenaamde papieren tijger dus. Of niet soms?

De praktijk is beduidend anders! Lees meer

Wijziging Wet bescherming persoonsgegevens – Meldplicht datalekken

Per 1 januari 2016 is de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) uitgebreid met een meldplicht voor datalekken. Alle organisaties of bedrijven, die persoonsgegevens bijhouden, zijn verplicht om aan de Autoriteit Persoonsgegevens (voorheen bekend als College Bescherming Persoonsgegevens) te melden, als er persoonsgegevens per abuis “op straat” komen te liggen. Wanneer dit niet gemeld wordt, dan kan de Autoriteit Persoonsgegevens een boete opleggen. Die boete kan onder omstandigheden (zeer) aanzienlijk zijn.

De Wet bescherming persoonsgegevens is een uitvloeisel van de Europese richtlijn 95/46/EG die tot doel heeft burgers (natuurlijke personen) te beschermen tegen het registreren en vervolgens onzorgvuldig gebruiken van hun persoonsgegevens.

Grondrecht tot bescherming van persoonsgegevens
Deze bescherming vloeit voort uit art. 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM, 1951). Ook in art. 10 lid 1 van de Nederlandse Grondwet (Gw.) is dit recht vastgelegd: het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (de privacy).

Art. 10 lid 1 Gw. luidt:
Ieder heeft, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer.

De Grondwet werkt dit in lid 2 en 3 uit door te bepalen dat dit grondrecht moet worden beschermd met nadere wettelijke bepalingen. Art. 10 lid 2 Gw. luidt: “De wet stelt regels ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens”. En lid 3: “De wet stelt regels inzake de aanspraken van personen op kennisneming van over hen vastgelegde gegevens en van het gebruik dat daarvan wordt gemaakt, alsmede op verbetering van zodanige gegevens”.

De Europese wetgever heeft het grondrecht van art. 8 EVRM in de genoemde richtlijn uitgewerkt, en de Europese lidstaten hebben dit geïmplementeerd in hun nationale wetgeving, maar wel binnen de kaders van de Richtlijn. Daarmee zijn de begrippen te interpreteren binnen het kader van de Europese wetgeving en niet uitsluitend binnen het kader van de nationale wet.

Wat zijn persoonsgegevens
Onder persoonsgegevens kan van alles worden verstaan. Uiteraard iemands naam, geboortedatum en adres. Maar ook telefoonnummers, IP-adressen en allerlei andere informatie. Waar het om gaat, is dat er gegevens worden bijgehouden die herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon (daarmee identificeerbaar zijn met die persoon). Dit kunnen behalve tekst ook afbeeldingen of geluidsgegevens zijn. Het begrip is dus zeer ruim. Zodra die gegevens gebruikt kunnen worden om deze te relateren aan een bepaalde persoon is er sprake van persoonsgegevens. Met het toenemen van de technische mogelijkheden worden daarmee ook de gegevens die technisch herleid kunnen worden tot informatie over een bepaald persoon persoonsgegevens. Bvb. een bodyscan image op een luchthaven. Het gaat er verder met name om, of de gegevens invloed kunnen hebben op de manier waarop die persoon in het maatschappelijk verkeer wordt bejegend. De context van de gegevensverzameling is dus van belang. Zodra gegevens gekoppeld kunnen worden aan een specifieke persoon, ook al heeft het verzamelen van die gegevens niet primair tot doel informatie over personen te verzamelen, hebben we te maken met persoonsgegevens. Dat kan dus ook zijn het verzamelen van data over productiviteit in een productieproces, aan de hand waarvan de productiviteit van een individuele medewerker herleid kan worden. Zie de uitvoerige uitleg op de website van de Autoriteit Persoonsgegevens.

Waarop is de Wbp van toepassing?
De Wbp geldt niet voor de verzameling van persoonsgegevens voor persoonlijk of huishoudelijk gebruik. Verder vallen gegevens van niet-natuurlijke personen, zoals bedrijven, niet onder de wet. Voor politie en justitie, de inlichtingendiensten, de burgerlijke stand en de kieswet zijn afzonderlijke wettelijke regelingen. Verder mogen wel persoonsgegevens worden verzameld voor (uitsluitend) journalistieke, artistieke of literaire doeleinden. De wet biedt in art. 25 de mogelijkheid voor het met goedkeuring van de Autoriteit Persoonsgegevens invoeren van sectorsgewijze Gedragscodes.

Wijze waarop met persoonsgegevens moet worden omgegaan
Art. 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie uit 2007 formuleert in het verlengde van art. 8 EVRM dat eenieder recht heeft op bescherming van zijn persoonsgegevens. Dat betekent dat de “verwerking” van die gegevens moet plaatsvinden: “eerlijk, voor bepaalde doeleinden en met toestemming van de betrokkene, op basis van een gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet”. Deze bescherming is mede een bescherming tegen de eigen overheid. Naast de genoemde internationale regelingen is er ook nog het Dataprotectieverdrag (Straatsburg, 2003), dat een bredere reikwijdte heeft dan de Europese regels, maar zich beperkt tot minimumnormen.

Wat houdt de bescherming in?
De overheid moet er op toezien, dat het vastleggen en aan anderen verstrekken van persoonsgegevens gereguleerd wordt. Daarnaast heeft de persoon wiens gegevens worden bijgehouden het recht de eigen gegevens in te zien, en eventueel te laten corrigeren. En de betrokkene is gerechtigd te weten waarvoor de gegevens worden gebruikt. Onder “verwerking” van persoonsgegevens verstaat de wet alle bewerkingen met betrekking tot de gegevens: verzamelen, opslaan, bijhouden, wijzigen en zelfs het vernietigen.

Doel van de gegevensverwerking
Art. 6 Wet bescherming persoonsgegevens luidt:
“Persoonsgegevens worden in overeenstemming met de wet en op behoorlijke en zorgvuldige wijze verwerkt”.

Art. 7 Wbp bepaalt verder:
“Persoonsgegevens worden voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden verzameld”.

Art. 8 geeft aan wanneer gegevens mogen worden bijgehouden. Dat mag in elk geval als de betrokkene ondubbelzinnig toestemming gegeven heeft. Verder mag dit als er een “gerechtvaardigd belang” is van degeen die de data bijhoudt (sub f). Daarbij gelden de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit: de verwerking moet passend zijn voor het doel en niet op een andere, minder belastende manier mogelijk zijn.
Verdere bewerking of langer bewaren dan voor het doel nodig is, wordt door de wet verboden (art. 9 tot en met 12).

Bescherming van de databestanden
Art. 13 Wbp schrijft voor dat de verantwoordelijke ervoor moet zorgen dat de gegevens beschermd blijven. Daarvoor moeten passende technische maatregelen worden genomen tegen verlies of onrechtmatige verwerking. Als de verantwoordelijke de gegevens door iemand anders laat bewerken (de bewerker), dan moet de verantwoordelijke erop toezien dat die de gegevens ook adequaat bewaakt. Die afspraken moeten schriftelijk (of op gelijkwaardige wijze) worden vastgelegd (art. 14 lid 5 Wbp).

Bijzondere persoonsgegevens
Voor bepaalde “bijzondere” persoonsgegevens gelden strengere normen. Deze mogen niet worden bijgehouden. Het betreft hier: godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke voorkeur, gezondheid, seksuele leven en lidmaatschap van een vakbond. Verder strafblad en gegevens over onrechtmatig of hinderlijk gedrag (zwarte lijsten). Een en ander overigens behoudens uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene (art. 23). Art. 17 tot en met 22 regelen de uitzonderingen op dit verbod. Daarbij houdt de ontheffing logisch verband met de verwerker: kerken mogen de kerkelijke gezindheid bijhouden, zorgverleners de gezondheidsgegevens enzovoort.

Meldingsplicht verwerking persoonsgegevens
Eenieder die persoonsgegevens verwerkt, moet dit in beginsel melden bij de Autoriteit Persoonsgegevens, aldus art. 27 Wbp. Op grond van art. 29 Wbp is er echter een Vrijstellingsbesluit vastgesteld, waarin is bepaald dat gegevensverzamelingen waarvan een inbreuk op de fundamentele rechten en vrijheden niet direct te duchten is, niet hoeven te worden aangemeld. Dit betreft behalve wettelijk geregelde databanken ook “verwerkingen die veel voorkomen, standaard zijn, met waarborgen omkleed zijn en waarvan algemeen bekend is dat deze plaatsvinden”.
In de Handreiking Vrijstellingsbesluit Wbp op de website van de Autoriteit Persoonsgegevens wordt de vrijstelling toegelicht. Wanneer de gegevensverzameling wel meldingsplichtig, is maar niet is aangemeld, dan kan de Autoriteit Persoonsgegevens een boete opleggen. De vrijstelling ontslaat de verwerker niet van het zorgvuldig beheer van de gegevens conform de wet.

Meldingsplicht datalek
Per 1 januari 2016 is de verantwoordelijke die een gegevensbestand met persoonsgegevens bijhoudt verplicht de Autoriteit Persoonsgegevens (de wet spreekt nog van “het College”) te melden, wanneer er een datalek is opgetreden (art. 34a Wbp). Dit geldt slechts indien de inbreuk op het gegevensbestand leidt tot de “aanzienlijke kans op ernstige nadelige gevolgen, dan wel ernstige nadelige gevolgen heeft voor de bescherming van persoonsgegevens”.

De voor het databestand verantwoordelijke moet ook de betrokkene(n) direct informeren, “indien de inbreuk waarschijnlijk ongunstige gevolgen zal hebben voor diens persoonlijke levenssfeer”. De Autoriteit kan de verantwoordelijke ook bevelen dit alsnog te doen als de verantwoordelijke de betrokkene(n) nog niet geïnformeerd heeft.

Sancties
Bij overtreding van de verplichtingen uit de Wet Bescherming Persoonsgegevens kan het College een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste het bedrag van de geldboete van de zesde categorie van artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht (art. 66). Deze kent zes categorieën (bedragen per 1 januari 2016):
de eerste categorie, € 410;
de tweede categorie, € 4.100;
de derde categorie, € 8.200;
de vierde categorie, € 20.500;
de vijfde categorie, € 82.000;
de zesde categorie, € 820.000.

Deze boetes gelden voor overtreding van alle kernbepalingen, waaronder ook het niet melden zoals thans verplicht is op grond van art. 34a Wbp. De boete wordt overigens alleen opgelegd nadat er een bindende aanwijzing is gegeven ex art. 66 lid 3 Wbp, tenzij er sprake is van opzet of ernstige verwijtbaarheid.

Slotsom
De Wet bescherming persoonsgegevens is een regeling waarmee eenieder die zich bezig houdt met het verzamelen en bewerken van persoonsgegevens met betrekking tot natuurlijk personen terdege rekening zal moeten houden. De uitvoering in de praktijk laat wel veel onduidelijkheid over, doordat het Vrijstellingsbesluit het aan eenieder zelf overlaat te beslissen of de verwerking van persoonsgegevens onder de meldplicht valt. De wet is complex. Voor wie precies wil weten wat de verplichtingen zijn zij verwezen naar de Handleiding op de website van de Autoriteit Persoonsgegevens.

Datalekken
De meldplicht datalekken geldt niet alleen voor verwerkers van persoonsgegevens die zich hebben aangemeld bij de Autoriteit. Dit betekent, dat eenieder melding moet maken van een datalek wanneer er een inbreuk heeft plaatsgevonden op de beveiliging van een webserver of andere data omgeving waar persoonsgegevens op staan. Wanneer alle verwerkers van persoonsgegevens dat bij elke inbreuk zouden doen, dan zou het aantal meldingen aanzienlijk kunnen worden. De wet moet op basis van een inschatting naar redelijkheid worden toegepast. De grens is echter vaag. Dit zadelt de “verantwoordelijke” voor de verwerking van persoonsgegevens op met rechtsonzekerheid.

mr. M. de Vries, 11 februari 2016

De positie van de vrijgevestigde specialist bij faillissement van het ziekenhuis

Inmiddels is het geen unicum meer dat een ziekenhuis failliet gaat. Begin 2013 liet minister Edith Schippers van VWS in het NRC weten dat de overheid niet langer koste wat kost faillissementen van ziekenhuizen zou afwenden. In 2009 steunde de overheid dat nog wel in het geval van de IJsselmeerziekenhuizen. Het Ruwaard van Putten ziekenhuis in Spijkenisse was het eerste ziekenhuis dat geconfronteerd werd met het nieuwe beleid. Op 24 juni 2013 ging het failliet. Een faillissement van een ziekenhuis legt de complexe juridische relaties binnen ziekenhuizen bloot, waaronder de positie van de vrijgevestigde specialisten die daar werken. De rechtbank Rotterdam heeft op 18 februari 2015 een vonnis gewezen over de vordering van een tweetal oogartsen, die aan het ziekenhuis verbonden waren. Zij wilden van de doorstarter een vergoeding voor de goodwill die zij kwijt geraakt waren als gevolg van het faillissement.

Toelatingsovereenkomst
De twee oogartsen hadden een zgn. toelatingsovereenkomst als vrijgevestigde specialist met het Ruwaard van Putten Ziekenhuis. Op grond hiervan konden zij hun praktijk als oogarts verrichten binnen het ziekenhuis. De goodwill bleef volgens die overeenkomst aan hen voorbehouden en kwam niet toe aan het ziekenhuis.

Goodwill is de verdiencapaciteit die samenhangt met die praktijk, doordat patiënten naar dat ziekenhuis en die artsen blijven komen. De goodwill vertegenwoordigt bij specialisten niet zelden een aanzienlijke waarde. Bij toetreding tot een maatschap moeten nieuwkomers zich inkopen en een flink bedrag voor de goodwill betalen aan de zittende specialisten, als die vrijgevestigd zijn. Bij specialisten in loondienst van het ziekenhuis geldt dit niet, hoewel er ook mengvormen bestaan waarbij specialisten in loondienst naast het salaris ook een winstaanspraak hebben. De artsen in deze procedure vorderden respectievelijk EUR 285.000 en EUR 224.000.

Faillissement, lopende overeenkomsten en doorstart
Bij een faillissement hebben de contractspartijen van de gefailleerde slechts aanspraken op de failliete onderneming, die zij bij de curator moeten indienen. Als er een lopende overeenkomst is, geeft art. 37 Faillissementswet de wederpartij van de failliet een extra opzeggingsmogelijkheid. Deze kan de curator kan vragen, of hij de overeenkomst gestand wil doen. De curator kan dan gevraagd worden zekerheid voor de nakoming te stellen. Wil de curator dat niet, dan kan de contractspartij de overeenkomst opzeggen, ook wanneer de overeenkomst die mogelijkheid onder normale omstandigheden (op dat moment) niet geboden zou hebben. De curator is niet verplicht de overeenkomst voort te zetten, en zal dat in de regel ook niet doen. Hij heeft “het recht om te wanpresteren”.

De verplichtingen uit de lopende overeenkomst zijn vanaf datum faillissement zgn. “niet verifieerbare schulden”. De curator hoeft deze niet te betalen en ze worden ook niet opgenomen in de crediteurenlijst. Alleen voor huurovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten geldt een uitzondering: deze verplichtingen zijn vanaf datum faillissement een boedelschuld. Maar de curator kan deze overeenkomsten opzeggen. Dat zal hij meestal snel doen, om te voorkomen dat die schulden oplopen. Andere overeenkomsten kan hij niet opzeggen, tenzij dit buiten faillissement ook mogelijk was geweest.

De curator zal er naar streven om de onderneming zoveel mogelijk intact te houden en te verkopen. Bij een verkoop van alle bezittingen (activa) van de onderneming aan een koper die het bedrijf wil voortzetten (zgn. doorstart) wordt de hoogst mogelijke opbrengst bereikt, waardoor de schuldeisers hopelijk nog een deel van hun vordering voldaan kunnen krijgen.

De curator sluit dan een activa-overeenkomst, waarbij de bezittingen worden verkocht en de doorstarter de onderneming zoveel mogelijk zonder onderbreking kan voortzetten. De lopende contracten kan de curator echter niet overdragen. Daarvoor is een contractsovername vereist, en daar zal de andere contractspartij aan moeten meewerken. Ook de koper zal met die partij in zee moeten willen gaan. Bij een contractsovername wordt een overeenkomst tussen partij A en partij B overgenomen door partij C, waarbij – in de situatie waarbij partij B failliet is – partij C diens plaats inneemt. Bij een doorstart wordt vaak de huurovereenkomst van de onderneming overgenomen, en ook kunnen de arbeidscontracten met werknemers worden overgenomen. Ook contracten met andere belangrijke wederpartijen van de failliet kunnen worden overgenomen, als er overeenstemming wordt bereikt tussen de wederpartij van de failliet en de doorstarter. Het komt ook voor, dat daarbij een helemaal nieuwe overeenkomst wordt gesloten en de oude overeenkomst niet wordt voortgezet, bij voorbeeld omdat de doorstarter niet bereid is een betalingsachterstand of bepaalde ongunstige voorwaarden uit het oude contract over te nemen.

Bij een activa-overeenkomst wordt door de curator vaak een prijs bedongen voor de goodwill van de onderneming, als de onderneming goodwill vertegenwoordigt. Die zit onder andere in de locatie, de kennis van de werknemers, het klantenbestand, de telefoonnummers, de naam en andere niet tastbare elementen van de gefailleerde onderneming.

De goodwill van de oogartsen van het Ruwaard van Putten Ziekenhuis
Het Ruwaard van Putten Ziekenhuis startte direct op de dag van faillietverklaring door. Bij de doorstart konden de curatoren de goodwill echter niet verkopen. Die was immers voorbehouden aan de specialisten zelf. Daarbij komt dat goodwill juridisch gezien een ongrijpbare grootheid is. Vandaar dat niet gezegd kan worden dat de goodwill eigendom is van het ziekenhuis dan wel de specialist.

Het ziekenhuis werd doorgestart door een coöperatie van drie ziekenhuizen, die ieder werkten met een maatschap van oogartsen. De coöperatie richtte een B.V. op, het Spijkenisse Medisch Centrum B.V., die het ziekenhuis na de doorstart voortzette. De doorstarter heeft daarbij aan de specialisten van het failliete ziekenhuis laten weten, dat zij de toelatingsovereenkomst met het gefailleerde ziekenhuis niet wilde overnemen. De twee oogartsen in kwestie kregen een arbeidsovereenkomst voor zes maanden aangeboden, maar die werd na einde van deze periode niet verlengd. Het Spijkenisse Medisch Centrum was niet verplicht om de toelatingsovereenkomst over te nemen, en was ook niet verplicht om de arbeidsovereenkomst te verlengen (of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan).

Hoewel bij faillissement de wettelijke regeling van de “overgang van onderneming” niet geldt, hebben werknemers die bij de doorstarter worden aangenomen een iets betere positie. De oogartsen in kwestie hadden echter geen eerdere arbeidsovereenkomst met het ziekenhuis gehad, dus zij konden na zes maanden op straat gezet worden.

Gevolg daarvan was, dat zij hun goodwill in rook zagen opgaan, of erger, zagen overgaan op de doorstarter en de bij hen in maatschapsverband werkzame oogartsen. Zij voelden zich ook gebruikt, omdat doordat zij eerst zes maanden bij het doorgestarte ziekenhuis in loondienst werkten en daarmee in feite de overstap van de patiënten naar het “nieuwe” ziekenhuis gefaciliteerd hadden.

Vorderingen tegen de doorstarter, haar oprichters en de andere maatschappen
De gedupeerde oogartsen hebben in de procedure bij de rechtbank tevergeefs getracht het ziekenhuis, haar aandeelhouders/oprichters en de andere (maatschappen van) oogartsen aansprakelijk te stellen voor het verlies van hun goodwill. Zij hebben daarvoor verschillende pijlen op hun boog gezet.

Wanprestatie
Allereerst hebben zij aangevoerd, dat de toelatingsovereenkomst met het Ruwaard van Putten Ziekenhuis door de doorstarter was overgenomen. Hiervoor zou echter een (schriftelijke) indeplaatsstellingsovereenkomst nodig zijn (art. 6:159 B.W.). Daarvoor zou wilsovereenstemming nodig zijn geweest tussen de beide oogartsen, de curatoren en de doorstarter. Daarvan bleek echter niets, integendeel had de doorstarter een mededeling rondgestuurd dat de toelatingsovereenkomsten met de specialisten van het Ruwaard van Putten Ziekenhuis niet door haar overgenomen zouden worden. Bovendien was aan de beide oogartsen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden, die door hen was aanvaard en die was uitgevoerd. Een ander argument van de oogartsen, dat er sprake was van een “kwalitatieve verplichting” die verbonden zou zijn geweest aan de “overgedragen zaak” (waarbij het dan de vraag is welke zaak) werd door de rechtbank van de hand gewezen.

Bij gebreke van een overgenomen overeenkomst kon er dus ook geen sprake zijn van wanprestatie.

Onrechtmatige daad
Het tweede argument van de eisers was, dat als er dan geen contractuele relatie was, de doorstarter aansprakelijk was voor een onrechtmatige daad van de doorstarter (en/of de aandeelhouders van de doorstarter en/of de aan hen verbonden – maatschappen van – oogartsen).

Door het zich verwerven van een economische machtspositie zouden de gedaagden de oogartsen schade toegebracht hebben, door hen hun goodwill te ontfutselen. Dit zou in strijd met de Mededingingswet zijn dan wel in strijd met de betamelijkheid die heeft te gelden in het maatschappelijk verkeer. De rechtbank wijst beide argumenten van de hand.

Een doorstartende partij staat het vrij om gebruik te maken van het voordeel dat verbonden is aan de door hen van de curatoren gekochte onderneming, en hoeft geen rekening te houden met het nadeel dat het faillissement voor de contractspartijen van de gefailleerde onderneming met zich meebrengt. Zij handelen daardoor niet onrechtmatig tegenover hen.

De doorstarter was ook niet verplicht hen een nieuwe toelatingsovereenkomst aan te bieden, of de bestaande over te nemen. Bovendien werd het starten van een nieuwe zelfstandige praktijk bemoeilijkt door een zorgverzekeraar, hetgeen de gedaagden niet kon worden verweten.

Ongerechtvaardigde verrijking
Als laatste argument hadden de oogartsen gesteld, dat de doorstarter (en/of de andere gedaagden) ongerechtvaardigd verrijkt waren. Immers gingen zij strijken met de goodwill, die in de afspraken met het failliete ziekenhuis was voorbehouden aan de twee eisers.

Deze op art. 6:212 B.W. gebaseerde vordering werd eveneens van de hand gewezen, omdat de gedaagden weliswaar verrijkt waren, maar dit niet “ongerechtvaardigd” was. Het staat een concurrent vrij om van een faillissement te profiteren door diens marktpositie over te nemen.

Conclusie
Bij een faillissement staat de positie van de vrijgevestigde specialist – en met name diens aanspraken op goodwill – dus danig op de tocht. Er gaan stemmen op om hierin te voorzien door een andere uitleg aan het begrip goodwill te geven, dan wel hier wel de bescherming op basis van ongerechtvaardigde verrijking te bieden. Maar hiervoor zullen nog wel de nodige juridische hobbels genomen moeten worden. Specialisten zullen zich moeten beraden, hoe zij hun recht op goodwill beter kunnen beschermen tegen een faillissement van het ziekenhuis. Voor zover althans de ontwikkelingen met betrekking tot positie van de vrijgevestigde specialist dit niet zullen achterhalen.

M. de Vries, 13 oktober 2015

Wet civielrechtelijk bestuursverbod en herziening faillissementsfraude Wetboek van strafrecht

In het kader van de wetgevingsoperatie Herijking faillissementsrecht heeft de Tweede Kamer op 23 juni 2015 de wetsvoorstellen Civielrechtelijk bestuursverbod (34011) en herziening faillissementsfraude (33994) unaniem aangenomen. De voorstellen liggen nu bij de Eerste Kamer.

Centraal in deze twee wetsvoorstellen staat de bedoeling van de wetgever om de positie van de curator bij het tegengaan van faillissementsfraude te versterken en de nakoming van de inlichtingenplicht van de gefailleerde beter te waarborgen. Ook worden de sancties op schending van de administratieplicht verscherpt.

Aanpassing wettelijke regeling faillissementsfraude
De strafrechtelijke bepalingen in het Wetboek van strafrecht, die zien op faillissementsfraude (de “eenvoudige” en de “bedrieglijke” bankbreuk), worden gerenoveerd en herschreven. In de kern blijft de structuur dezelfde, maar de tekst wordt gemoderniseerd en de bepalingen worden aangescherpt. In een aantal gevallen wordt de strafmaat
verhoogd en ook wordt het strafbaar wanneer handelingen, die zouden kunnen leiden tot het faillissement van een onderneming, preventief strafbaar gesteld om het dreigende gevolg van faillissement te voorkomen.

De nieuwe regels worden vervat in de nieuwe artikelen 340 tot en met 344 Wetboek van Strafrecht. De gefailleerde en de bestuurder van een failliete rechtspersoon zullen strenger worden aangepakt om te zorgen dat zij alle gevraagde inlichtingen over de failliete onderneming en/of de boedel aan de curator verschaffen.

Wet civielrechtelijk bestuursverbod
Daarnaast wordt met de Wet civielrechtelijk bestuursverbod (de nieuwe art. 106a tot en met 106e Faillissementswet) de mogelijkheid geschapen om malafide bestuurders en commissarissen gedurende een periode van 5 jaar een bestuursverbod op te leggen, waarmee zij niet meer in staat zullen zijn als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon (of VOF) op te treden en zo opnieuw op frauduleuze wijze crediteuren te benadelen. Het verbod kan met voorafgaande goedkeuring van de rechter-commissaris in het faillissement worden aangevraagd door de curator, maar ook het OM kan de procedure om het bestuursverbod aan de rechtbank te verzoeken inleiden.

Het bestuursverbod geldt ook voor andere rechtspersonen, waarbij de betreffende bestuurder betrokken is. De rechtspersonen in kwestie worden over het verzoek gehoord. Deze krijgen de gelegenheid de bestuurder in het kader van de procedure te schorsen. De handhaving vindt plaats door de Kamer van Koophandel via de inschrijving in het handelsregister en door notarissen, die in een openbaar register kunnen nagaan of met betrekking tot een bepaalde natuurlijke persoon een bestuursverbod van kracht is.

De Minister geeft in de Memorie van Toelichting aan dat de regeling alleen toepassing zal vinden in uitzonderlijke gevallen. Het is niet de bedoeling om iedere misstap van bestuurders in een faillissement te bestraffen.

Kritische kanttekeningen
De praktijk plaatst kritische kanttekeningen. Zo zullen er geen speciale fondsen komen voor deze extra taak van de curator. Deze moet dit maar in het algemeen belang vanuit de boedel doen, zegt de Minister. Hoe dit moet met lege boedels wordt niet ingevuld. Wellicht kan in lege boedels de garantieregeling voor curatoren benut worden.

Ook zal bezien moeten worden, of de bestaande achterstanden bij het OM en gebrek aan opvolging van aangiftes van curatoren in de toekomst wel zullen verbeteren. De Minister trekt wel extra middelen uit voor het strafrechtelijk apparaat, maar of dit voldoende is zal de toekomst uit moeten wijzen.

M. de Vries, 1 oktober 2015

Reform of the European Insolvency Regulation

The European Parliament approved the revised version of the European Insolvency Regulation on 20 May 2015. The new regulation will take effect 24 months after publication in the Official Journal of the European Union. This completes the third revision process which commenced in 2011.

The European Insolvency Regulation regulates the mutual recognition and coordination of insolvency procedures within the EU and was introduced on 31 May 2002.

The amendments included in the new Regulation tie in with new initiatives laid down in the legislation of the various Member States aimed at the survival and restructuring of businesses as an alternative to liquidation.

Broader scope
The modernized Regulation applies to a broader range of commercial and personal insolvency proceedings. The reform allows 19 new national insolvency procedures, such as the Spanish “scheme of arrangement”, the Italian “reorganization plan procedure” and the Finish consumer insolvency procedures to benefit from the Regulation.

Discourages forum shopping
If a debtor relocates shortly before filing for insolvency, the court will have to carefully look into all circumstances of the case to see that the relocation is genuine and not abusive.

Companies are suspected of forum shopping if they relocate to another member state within 3 months. For consumers this period is 6 months from the time of changing their domicile to another member state.

Increased focus on rescue and recovery
The new rules avoid secondary proceedings in other Member States being opened, while at the same time guaranteeing the interests of local creditors. As a result it will be easier to restructure companies in a cross-border context.

Group insolvency
The rules governing the insolvency of group companies with offices in various Member States discourage fragmentation of group insolvency proceedings at European level resulting in greater chances of rescuing the group as a whole.

Interconnected insolvency registers
Businesses, creditors and investors will have easy access to any national insolvency register on the European e-Justice Portal. This system has already been piloted for seven Member States (IP / 14/774).

More information on the legislative process can be consulted on the website of the Dutch Senate and the definitive text of the new European Insolvency Regulation can be consulted on the new EIR on EUR-lex.

Maarten de Vries, 14 June 2015

Herziening Europese Insolventieverordening

Het Europese Parlement heeft op 20 mei 2015 de herziene versie van de Europese Insolventieverordening goedgekeurd. De nieuwe verordening zal na de bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie in werking treden na 24 maanden. De derde herziening die in 2011 begon is daarmee afgerond.

De Europese insolventieverordening regelt de wederzijdse erkenning en afstemming van insolventieprocedures binnen de EU en is ingevoerd op 31 mei 2002.

De wijzigingen van de verordening sluiten aan op nieuwe initiatieven in de wetgeving van diverse Lidstaten gericht op behoud en herstructurering van ondernemingen in plaats van liquidatie.

Verbreding
De nieuwe verordening is van toepassing op een breder scala aan commerciële en persoonlijke insolventieprocedures. De herziening brengt 19 nieuwe nationale insolventieprocedures onder haar toepassing, zoals het Spaanse “scheme of arrangement”, de Italiaanse “reorganisatieplan procedure” en de Finse insolventieprocedure voor consumenten.

Tegengaan forumshopping
Indien een schuldenaar verhuist kort voor het indienen voor faillissement, zal de rechtbank zorgvuldig moeten kijken naar alle omstandigheden van het geval om na te gaan of de verhuizing echt is en geen misbruik.

Voor bedrijven geldt een vermoeden van forumshopping gedurende 3 maanden na een verhuizing naar een andere lidstaat. Voor consumenten geldt een periode van 6 maanden vanaf wijziging van hun domicilie naar de andere lidstaat.

Meer focus op rescue en recovery
Met de nieuwe regels kan een secundaire procedure in andere lidstaten worden voorkomen, terwijl de belangen van de lokale schuldeisers op hetzelfde moment worden gewaarborgd. Daardoor wordt het gemakkelijker om bedrijven in een grensoverschrijdende context te herstructureren.

Groepsinsolventie
Deregels voor de insolventie van groepsvennootschappen met vestigingen in meerdere lidstaten gaan versnippering van de insolventieprocedure voor concerns op Europees niveau tegen, waarmee de redding van de groep als geheel kansrijker zal zijn.

Gekoppelde insolventieregisters
Bedrijven, crediteuren en investeerders zullen gemakkelijk toegang hebben tot een nationaal faillissement register op de Europese e-Justice Portal. Dit systeem is als pilot al in 7 lidstaten van start gegaan(IP / 14/774).

Meer informatie over het wetgevingsproces is te vinden op de website van de Eerste Kamer en de definitieve tekst van de nieuwe Europese Insolventieverordening is te vinden op de nieuwe EIR op EUR-lex.

Maarten de Vries, 14 juni 2015